|
|
Скачати 306.06 Kb.
|
Зауваження і пропозиції до окремих статей (глав, розділів) проекту До статті 1 1. У визначенні терміну «адвокат» не підкреслено особливого статусу фізичної особи, яка займається адвокатською діяльністю, тому створюється враження, що адвокатською діяльністю може займатись будь-яка фізична особа. Така редакція визначення цього терміну в певній мірі суперечить змісту статей 8, 11 законопроекту. 2. На наш погляд, слово «правозахисний» у визначенні терміну «адвокатура України» доцільно вилучити. 3. Позитивною новелою законопроекту є визначення понять «правова допомога», «захист» та «представництво», якими практично охоплюються усі форми правової діяльності, пов’язані з наданням правових консультацій і роз’яснень фізичним та юридичним особам, підготовкою та складанням документів правового характеру, правовим супроводом діяльності цих осіб, представництвом їх інтересів у цивільному, господарському й адміністративному судових процесах і у виконавчому провадженні, а також діяльності, пов’язаної із захистом прав та інтересів фізичних та юридичних осіб у кримінальному процесі та під час розгляду справ про адміністративні правопорушення. В подальшому в тексті законопроекту терміни «надання правової допомоги», «здійснення захисту» та «представництво» використовуються як самостійні поняття. На наш погляд термін «правова допомога» є найбільш широким і охоплює собою поняття «здійснення захисту» та «представництво». Тому визначення поняття «правова допомога» доцільно було б скоригувати з врахуванням цієї обставини. До статті 5 Частиною 2 статті передбачено, що адвокат має право здійснювати адвокатську діяльність за кордоном згідно з міжнародними договорами України. Але цей припис не можна визнати прийнятним. Така редакція цієї норми обмежує право адвокатів, які зареєстровані в Україні, на представництво інтересів, наприклад, юридичних осіб, які здійснюють зовнішньоекономічну діяльність. Адже у разі виникнення, наприклад, спору щодо неналежного виконання іншою стороною вимог договору адвокат не зможе надати відповідну правову допомогу українській юридичній особі в судових інстанціях іноземної держави за умови відсутності відповідного міжнародного договору. В умовах подальшої інтеграції України у міжнародну економіку подібний припис не можна визнати позитивним і правильним. Більш того, він може завдати шкоди інтересам довірителів адвокатів. Крім того, у деяких випадках (наприклад, в разі необхідності представляти інтереси клієнта в будь-яких міжнародних організаціях та установах) укласти міжнародний договір, який передбачатиме такі випадки, буде взагалі неможливо. Видається, що існування таких договорів не є обов’язковим. Яскравим прикладом на підтвердження цього буде розгляд позову кіпрської компанії "TMR Energy Limited" до Фонду державного майна України, на забезпечення якого органами виконавчої влади канадської провінції Нью-Фаундленд в червні 2003 року було заарештовано літак Ан-124-100 "Руслан» державного підприємства Київського АНТК імені Антонова. Справа розглядалась в Стокгольмському арбітражному суді. Якщо спроектувати ситуацію цього спору на положення законопроекту, то в разі його прийняття представництво інтересів Київського АНТК імені Антонова повинні були б здійснювати адвокат(и) (згідно з вимогами ч. 4 статті законопроекту), а не юридична служба цього підприємства. При цьому таке представництво потребувало б наявності щонайменше трьох міжнародних договорів з Кіпром, Швецією та Канадою. В той же час цей спір був розглянутий з позитивним для українського підприємства результатом за на базі існуючого процесуального законодавства цих країн. До статті 7 П. 7 ч. 5 статті передбачає внесення в Єдиний реєстр інформації про зупинення або припинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. В законопроекті передбачається також поновлення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (ч. 2 ст. 38, п. 4 ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 39 законопроекту). Але внесення відповідної інформації до реєстру законопроектом не передбачено. До статті 8 Доцільно було б узгодити між собою зміст п. 4 ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 39 законопроекту, оскільки положення про можливість повторно набути статус адвоката через 7 років з дня прийняття рішення кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури про анулювання свідоцтва та припинення адвокатської діяльності вступає у певну суперечність із сформульованою у ст. 39 заборону на ведення адвокатської діяльності особами, щодо яких прийнято рішення про припинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. До статті 9 Перелік видів діяльності, не сумісної зі статусом адвоката, доцільно було б доповнити перебуванням на державній службі. До статті 13 Припис про необхідність проходження стажування особою, яка претендує на посаду адвоката, викликає сумнів. Адже особа, про яку йде мова, уже має вищу юридичну освіту та стаж роботи за спеціальністю юриста не менше двох років. Відтак можливі ситуації, коли особа, яка 15 або більше років працювала на відповідній посаді як юрист (суддя, прокурор, слідчий, нотаріус, головний консультант Комітету Верховної Ради України тощо), і має намір стати адвокатом, буде проходити “стажування” у особи, яка працює адвокатом 7 років. Слід також мати на увазі, що адвокат з об'єктивних причин не може бути спеціалістом “широкого профілю” (знавцем в у всіх галузях права), а тому звичайною практикою є спеціалізація адвокатів. Отже, додаткове стажування формально може додати якогось досвіду, але, з іншого боку, виглядає як одна із штучно створених перешкод для поповнення адвокатського корпусу. Може скластися і так, що у період стажування особа спеціалізувалась з одних питань, а у подальшому їй випаде працювати у зовсім іншій сфері, і виявиться, що стажування загалом було невиправданим. Можливо, варто взяти до уваги і законодавство та досвід деяких європейських держав, в яких адвокатом може бути будь-який громадянин відповідної держави, який є університетським викладачем права (вимоги щодо складання кваліфікаційного іспиту та стажування до таких осіб не висуваються). З огляду на зазначене запровадження обов’язкового стажування перед набуттям статусу адвоката є зайвим. До статті 17 1. Викликає заперечення вид відповідальності, який передбачається ч. 7 статті за здійснення адвокатом адвокатської діяльності з порушенням вимог щодо організаційних форм. В проекті передбачено застосування до такого адвоката заходів дисциплінарного впливу. Але порушення, про яке йдеться у цій нормі, за своєю природою не є дисциплінарним, відтак і відповідальність за нього має бути не дисциплінарною, а адміністративною. 2. Не зовсім зрозумілим є зміст ч. 8 статті. Здійснювати адвокатську діяльність та утворювати відповідні організаційні форми відповідно до цього законопроекту мають право виключно адвокати. Тому логічно було б передбачати припинення адвокатської діяльності особою, яка не має статусу адвоката. Викликає сумнів також правильність положення про наділення регіональної ради адвокатів правом звернення до суду з вимогою про припинення такої діяльності. Відповідно до розділу VIII цього ж законопроекту регіональна рада адвокатів є органом самоврядування об’єднання громадян. Припинення ж діяльності, яка суперечить закону, є функцією держави та її органів. До статті 18 1. На нашу думку, немає правових підстав для існування Положення, яким би регулювалась діяльність адвоката, який утворив адвокатське бюро. 2. Ч. 6 статті містить в собі імперативну норму щодо відкриття адвокатом рахунків в банках, необхідності мати печатку. Проте, на нашу думку, ця норма повинна бути диспозитивною, тобто адвокат повинен мати право на відкриття рахунку, але не можна вимагати від нього робити в обов’язковому порядку. 3. Ч. 3 статті не передбачає державної реєстрації адвокатського бюро, а ч. 2 зобов’язує адвоката тільки повідомити про це регіональну раду адвокатів. Такий підхід є неправильним. Ч. 5 статті прямо вказує, що адвокат, який заснував адвокатське бюро, є самозайнятою особою, доходи якої оподатковуються відповідно до Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб». Це вказує на необхідність відповідної реєстрації в органах податкової інспекції та Пенсійного фонду України. Крім того, стаття 22 цього ж законопроекту вимагає реєстрації цього адвокатського утворення в Єдиному реєстрі адвокатських утворень із зазначенням коду Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України для адвокатських утворень. До статті 20 Ч. 4 статті потребує стилістичного редагування. Формулювання про укладання договору з клієнтом «з вказівкою про приналежність (останнього) до колегії адвокатів» є неправильним. До статті 24 1. Пункти 5 та 6 ч. 1 статті доцільно вилучити, оскільки вони фактично дублюють викладене в пунктах 1-3. Частково це стосується також і пункту 4. 2. Незрозуміло викладений пункт 6 ч. 6 статті. Адвокат також може бути «законним представником». Представництво є одним із видів адвокатської діяльності та різновидом надання правової допомоги. Тому визнавати цю діяльність неадвокатською було б неправильним. До статей 26, 27 1. Ч. 3 та 4 статті доцільно було б об’єднати, оскільки це полегшить сприйняття змісту статті. 2. Звертає на себе увагу надмірний характер регламентації положень щодо укладання договору про надання правової допомоги. До статті 29 Умови оплати праці адвоката та фактичні видатки, пов’язані з виконанням доручення щодо надання правової допомоги можуть бути досить різноманітними. Пункти 4 і 5 частини 4 статті не охоплюють всі можливі варіанти. Наприклад, не врахована можливість повної передоплати або оплати гонорару адвоката частками і таке інше. За таких умов пропонуємо вилучити вказані пункти, а замість цього доповнити пункт 2 частини 4 статті словами «або не виконує його інші істотні умови, в тому числі щодо оплати праці адвоката.» До статті 30 1. Звертає на себе увагу надмірний характер регламентації порядку виплати гонорару. Слід врахувати, що врегулювання всіх цих взаємовідносин є предметом договору про надання правової допомоги. 2. Слід зауважити, що питання оплати роботи адвоката за здійснення захисту за призначенням є предметом регулювання законопроекту № 4406 від 24 квітня 2009 року «Про безоплатну правову допомогу». Сказане стосується і положень пункту 6 ч. 1 статті 35. До статей 32 Положення цієї статті не узгоджуються зі змістом статті 19 цього законопроекту. Адвокатська фірма як юридична особа укладає договір про правову допомогу і має отримувати гроші за її надання. Крім того, ця фірма має самостійний баланс та інші реквізити юридичної особи і, відповідно, її діяльність має оподатковуватись. Тому здійснення адвокатської діяльності через таку організаційну форму має оподатковуватись відповідно до діючих законів з питань оподаткування юридичних осіб. До статті 33 1. В пункті 4 ч. 1 статті потрібно передбачити обмеження в отриманні відомостей та документів, які містять державну, іншу охоронювану законом таємницю або конфіденційну інформацію. Надання адвокатам передбачених проектом повноважень щодо одержання інформації, безумовно, полегшить виконання ними своїх обов’язків. Але існує і «зворотній бік медалі». Такі повноваження створять сприятливі умови для здійснення «рейдерських атак» та іншої незаконної діяльності за допомогою адвокатів, які будуть мати можливість ознайомлюватись з будь-якими документами, матеріалами, іншими джерелами інформації. 2. Потрібно передбачити, що технічні засоби (пункт 9 ч. 1 статті) захисник може застосовувати саме з дозволу особи, яка провадить дізнання, слідчого, слідчого судді, суду. Адже дивною буде ситуація, коли, наприклад, суд для фіксації ходу судового процесу застосовує штатні технічні засоби, а захисник на свій розсуд встановив в залі судового засідання свою технічну апаратуру, принцип роботи і технічні характеристики якої відомі і зрозумілі тільки захиснику. 3. У статті певною мірою (п. 13 ч. 1) відтворюються процесуальні права адвокатів, які передбачені відповідним процесуальним законодавством, що, на наш погляд, робити недоцільно. Дублювання одних і тих саме норм у різних законах буде ускладнювати їх застосування та подальше вдосконалення. 4. Пункт 12 ч. 1 статті передбачає можливість адвоката проводити опитування осіб, яким відомі обставини, що мають значення для справи, правову допомогу в якій надає адвокат, фіксувати результати опитування. Це право адвоката може стати корисним для забезпечення змагальності процесу, але для цього потрібно врегулювати процесуальний порядок проведення та фіксації результатів опитування, визначити коло справ (цивільних, адміністративних, кримінальних, господарських), по яких допускається реалізація цього права. Між тим, проект і запропоновані у ньому зміни до чинних законів залишають неврегульованими цілу низку питань, наприклад: чи можуть опитуватись інші учасники процесу? чим може гарантуватись достовірність отриманої інформації? яким чином будуть дотримуватись право опитуваних осіб давати пояснення рідною мовою тощо? Аналогічне положення існує і в діючому Законі України «Про адвокатуру». Але приписів, які б більш детально регулювали ці питання, не існує ні у чинному законодавстві, ні в представленому на розгляд законопроекті. Крім того, цей пункт ч. 1 статті надає право проводити огляд, але незрозуміло, про які об’єкти (чи осіб) йдеться. Очевидно, що це положення потребує або вилучення, або уточнення і більш детальної регламентації, особливо щодо порядку фіксації результатів огляду. 5. Пункт 11 ч. 1 статті передбачає право адвоката на зустріч із своїм підзахисним без обмеження тривалості побачень. Не ставлячи під сумнів правомірність положень цього пункту, слід зауважити, що на практиці їх реалізація може викликати певні труднощі, пов’язані з необхідністю дотримання розпорядку дня (прийом їжі і таке інше), умов тримання та особливостей дотримання режиму перебування під вартою, арештом чи при затриманні. Необхідність дотримання умов тримання та перебування затриманих або арештованих та право адвоката та його клієнта на побачення без обмеження його тривалості будуть викликати конфлікти, якщо відповідні положення законодавства не будуть узгоджені між собою. До статті 34 На наше переконання, пенсійне забезпечення адвокатів, а також обчислення стажу їх роботи повинно здійснюватись на загальних підставах відповідно до Закону України «Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування». Передбачений законодавством України особливий порядок пенсійного забезпечення обумовлений виконанням певних завдань державної влади та управління. Отримання відповідних пенсійних гарантій обумовлено працею в державних та комунальних установах та організаціях. У випадку праці на підставі трудових договорів з суб‘єктами недержавної форми власності дотримання зазначених гарантій покладається на роботодавця. Зміни, які запропоновані законопроектом щодо особливого порядку обчислення розміру пенсії та порядку її виплати, в тому числі і за рахунок Державного бюджету, є необґрунтованими. Діяльність адвоката значною мірою наближена до підприємницької діяльності (питання про визнання адвокатської діяльності різновидом підприємницької у даний час активно дискутується серед юристів у зв‘язку з обговоренням внесених на розгляд парламенту кількох варіантів нової редакції Закону України «Про адвокатуру»). Адвокатура є недержавною організацією, здійснення адвокатської діяльності не пов’язано з виконанням функцій держави, тому підстав для здійснення витрат із Державного бюджету для здійснення адвокатам доплат до пенсії немає. Виходячи з того, що адвокати є самозайнятими особами, забезпечення додаткових пенсійних гарантій для них є справою конкретної особи або професійної організації. У країнах ЄС зазначене питання вирішується шляхом створення недержавних професійних фондів. За таких умов є неприйнятними положення проекту, за якими адвокати з питань пенсійного забезпечення прирівнюються до державних службовців. До статті 36 1. Пункт 3 ч. 1 статті відсилає до переліку осіб, який перелічені у частині першій ст. 37 цього законопроекту. Але в зазначеній статті такого переліку не існує. 2. Пункт 6 ч. 1 статті в якості гарантії здійснення адвокатської діяльності передбачає відповідальність, встановлену законом за різні неправомірні дії відносно адвоката, його близьких родичів та членів його сім’ї, та їхнього майна. Але чинне законодавство України не робить ніяких винятків щодо цієї категорії осіб. Законопроект також не містить будь-яких положень щодо внесення змін чи доповнень, які б передбачали або встановлювали відповідальність за ці дії, до того ж доцільність встановлення такої специфічної (окремо за діяння щодо адвокатів) відповідальності є вкрай сумнівною. Таким чином, положення цієї статті носять декларативний характер і фактично не несуть ніякого навантаження. 3. Незрозумілим є процесуальний статус представника регіональної ради адвокатів (пункт 11 ч. 1 статті). Оскільки ця особа не є учасником процесу (зокрема, відповідних змін до КПК з цього приводу не передбачено), то залишаються неурегульованими дуже багато питань, зокрема: яким чином вона допускається до участі в проведенні процесуальних дій? якими є її права, обов’язки, повноваження, відповідальність тощо? Окрім цього, якщо слідчі дії щодо адвоката провадяться з приводу подій, в яких він не виступав як адвокат (наприклад, він став свідком, або навіть учасником дорожньо-транспортної пригоди), то адвокат виступає у них звичайним свідком. В такому випадку участь представника органу адвокатського самоврядування при проведенні слідчих дій втрачає будь-який правовий сенс. Слід зважати і на те, що стаття 69 Кримінально-процесуального кодексу України забороняє допит адвокатів з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, що довірила їм ці відомості. Виконання слідчих дій щодо адвоката в такому випадку є злочином, а участь представника органу адвокатського самоврядування можна розцінювати як співучасть у цьому. Нарешті, адвокат є достатньо обізнаною в сфері права особою, щоб обійтись (за виключенням випадків притягнення до кримінальної відповідальності) без подібної участі представника органу адвокатського самоврядування. 4. У пункті 11 ч. 1 статті заяви адвоката в засобах масової інформації потрібно мають бути пов’язані з виконанням його обов’язків щодо надання правової допомоги довірителю. В протилежному випадку в разі прийняття цього положення може скластись ситуація, коли адвоката не можна буде притягнути до відповідальності за публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади. До розділу VI Цим розділом передбачається порядок зупинення та припинення права на заняття адвокатською діяльністю, але взагалі не врегульовано порядок поновлення цього права. До статті 42 Ч. 2 статті потрібно доповнити окремим пунктом, передбачивши відповідальність адвоката у відповідності зі змістом ч. 9 ст. 7 цього законопроекту. До розділу VIII Значна кількість положень цього розділу фактично є положеннями, типовими для статуту громадської організації. Замість визначення загальних вимог до змісту статутних документів та загальних основ організації адвокатського самоврядування у статтях розділу зроблено спробу безпосереднього регулювання питань, які зазвичай вирішуються у статутах подібних організацій, що є яскравим прикладом надмірної деталізації. Крім того, така редакція положень проекту звужує право адвокатської спільноти на самовизначення та самоврядування. До статті 66 Статтею врегульовується порядок утворення кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури. Передбачено, що вони будуть обиратись зборами адвокатів. В той же час до складу цих комісій входять судді та представник територіального органу юстиції, які не є адвокатами і не можуть обиратись зборами адвокатів. Порядок комплектування кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури зазначеними особами законопроектом не врегульований. До статті 73 Словосполучення «Рішення про дозвіл на надання правової допомоги адвокату іноземної держави…» потребує стилістичного редагування. |
|
Проект Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність Цей Закон визначає правові засади організації адвокатури та здійснення адвокатської діяльності для забезпечення виконання суспільної... |
ЗАТВЕРДЖЕНО ... |
|
Кандидат юридичних наук, адвокат, в о. директора департаменту з кримінального судочинства Законом випадках. Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність на всій території України без будь-якого додаткового дозволу. Адвокатська... |
Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" Внести зміни до Закону України “Про метрологію та метрологічну діяльність” (Відомості Верховної Ради України, 1998 р., N 30-31, ст.... |
|
ГЕНЕРАЛЬНА ПРОКУРАТУРА УКРАЇНИ З метою забезпечення належної організації прокурорського нагляду за виконанням вимог Конституції України, Закону України «Про оперативно-розшукову... |
КРЕМЕНЧУЦЬКА МІСЬКА РАДА ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ Закону України «Про інвестиційну діяльність», «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності», ст.... |
|
КАБІНЕТ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА від 23 травня 2011 р. №554 Відповідно до статті 17 Закону України “Про архітектурну діяльність” та статті 31 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”... |
До Закону України Варфоломеєва Т. В., Гончаренко С. В. В18 Науково-практичний коментар до Закону України «Про адвокатуру». Законодавство про адвокатуру... |
|
Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Відповідно до пункту 17 статті 55 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» голова районної ради щорічно звітує перед... |
КАБІНЕТ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА від 11 травня 2011 р. №560 Відповідно до частини другої статті 31 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” та частини четвертої статті 7 Закону... |