|
|
Скачати 306.06 Kb.
|
| До № 1430 від 25 грудня 2008 р. на заміну Н. д. України Ю.Р. Мірошниченко та ін. ВИСНОВОК на проект Закону України «Про адвокатську діяльність» Законопроектом, поданим на заміну аналогічного проекту від 24.01.2008 р., пропонується врегулювати відносини, пов’язані з адвокатською діяльністю, та визначити правові основи функціонування адвокатури в Україні. При роботі над цим законопроектом слід врахувати, що на розгляді в Верховній Раді України в цей час знаходяться законопроекти № 3549 від 24 грудня 2008 р., № 4353 від 14 квітня 2009 року, № 4353-1 від 06 травня 2009 року, якими також запропоновано внесення суттєвих змін до Закону України «Про адвокатуру» і навіть викладення цього Закону в новій редакції. За таких обставин доцільно було б розглядати усі ці законопроекти одночасно з подальшим використанням слушних положень кожного з них у тексті проекту, який буде прийнято за основу, або у тексті нового об’єднаного законопроекту з цих питань (якщо парламентом буде прийнято рішення про підготовку такого об’єднаного законопроекту). Крім того, Кабінетом Міністрів України подано на розгляд Верховної Ради України законопроект № 4406 від 24 квітня 2009 року «Про безоплатну правову допомогу», який доцільно було б розглянути одночасно з цим законопроектом, враховуючи їх споріднену тематику та предмет регулювання. Проаналізувавши законопроект, Головне науково-експертне управління вважає за необхідне зазначити, що у ньому враховано чимало зауважень, які висловлювалися нами до попередніх проектів на цю тему. Разом з тим, значна кількість принципових зауважень Головного управління у тексті проекту не врахована. Тому вважаємо за необхідне ще раз їх повторити, а також висловити деякі додаткові зауваження до цього проекту, які, на нашу думку, необхідно врахувати для поліпшення його змісту. Зауваження і пропозиції загального характеру 1. Можливість утворювати адвокатські об’єднання для здійснення адвокатського самоврядування передбачалась у законопроектах, які раніше подавались на розгляд Верховної Ради України (№ 7051, 7051-1, 7051-2, а також № 2677 від 03 травня 2007 року, 2421 від 26 жовтня 2006 р. та інші). Але у жодному із цих проектів не вдалося вирішити проблему фактичного примушування до вступу в ці об’єднання, яке обумовлено обов’язковістю членства у них адвокатів. У проекті, що розглядається, вступ адвокатів у певні об’єднання є обов’язковим, передбачається автоматичне набуття членства у Національній асоціації адвокатів України та регіональних асоціаціях адвокатів (ст.ст. 4, 7, 14, 17, 50, 51, 52, 57-59), запроваджуються обов’язкові щорічні членські внески адвокатів, які спрямовуються на фінансування діяльності органів адвокатського самоврядування (ст.ст. 20, 35, 54, 58, 64, 70 проекту). Органам самоврядування (Раді адвокатів України, Вищій та регіональним кваліфікаційно-дисциплінарним комісіям адвокатури тощо) проектом надається право: - приймати рішення про присвоєння статусу адвоката та видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, про зупинення, поновлення або припинення дії Свідоцтва (ст.ст. 8, 11-14, 16, 66, 67), затверджувати форму свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та форму посвідчення адвоката (ст. 54); - створювати кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури, від яких залежить, чи витримає кандидат кваліфікаційний іспит, чи буде на нього накладено дисциплінарне стягнення (ст.ст. 8, 11, 12, 54, 52, 54, 66 та ін.); - вести Єдиний реєстр адвокатів України (ст. 7, 54, 38, 39, 54, 66, 67, 77); - затверджувати Програми кваліфікаційних іспитів та Положення про порядок складання кваліфікаційних іспитів, Положення про порядок проходження стажування та Програми стажування (ст. ст. 11, 12, 13, 55); - затверджувати Типове Положення про адвокатське бюро (ст. 55); - затверджувати Положення про порядок здійснення дисциплінарного провадження щодо адвоката, яке визначатиме порядок та умови застосування щодо адвоката дисциплінарних стягнень (ст. 54) тощо. При цьому проектом передбачається створення досить значного бюрократичного апарату “органів адвокатського самоврядування”, тягар утримання якого повністю покладається на адвокатів. Результатом цього може стати підвищення розміру плати (організаційно-технічного внеску) за проведення кваліфікаційних іспитів та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а відтак і збільшення вартості послуг, які надаються адвокатами. Окрім цього, надання певній особі статусу адвоката є функцією, яка скоріше має бути віднесена до компетенції державних органів. Відповідно до цього і повноваження щодо видачі документа, який засвідчує цей статус, повинні належати державі. Так само державними органами має прийматись рішення про позбавлення особи статусу адвоката. Представникам адвокатської спільноти, звичайно ж, повинна бути надана можливість брати участь у відповідних процедурах, однак передача самим адвокатам права вирішення цих питань і повне усунення від них держави виглядає невиправданим кроком. Сумнівними по суті є і положення про обов’язковість членства адвокатів у Національній палаті адвокатів України, оскільки: 1) обов’язкове членство всіх адвокатів у цій організації, на наш погляд, суперечить ст. 36 Конституції України; 2) згідно зі ст. 20 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 р., ніхто не може бути примушений вступати до будь-якої асоціації; 3) відповідно до пунктів 23 і 24 “Основних положень про роль адвокатів”, прийнятих Восьмим Конгресом ООН по запобіганню злочинам 1 серпня 1990 р.: "адвокати, як й інші громадяни, мають право на вільне об'єднання в асоціації та організації. Зокрема, вони мають право створювати місцеві, національні і міжнародні організації та відвідувати їх збори без побоювання обмеження професійної діяльності з причин їх законних дій або членства в організації, дозволеній законом"; Розглядаючи питання про доцільність запропонованої новели, не зайвим буде звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, який в своєму рішенні від 29 квітня 1999 р. у справі "Шассанью та інші проти Франції" визнав порушенням статті 11 Європейської конвенції з прав людини законодавче зобов’язання особи приєднатися до асоціації всупереч її бажанню. Судом встановлено в цій справі, що було допущено втручання у "негативне" право на вступ в асоціацію, тобто право не входити в об'єднання всупереч власній волі. Суд також визнав порушенням відсутність у членів асоціації жодного реального шансу для припинення їхнього членства в цій асоціації. Стаття 36 Конституції України також містить заборону встановлювати обмеження у правах за належність чи неналежність до громадських організацій. Натомість, приписи статті 17 та частин тринадцятої і шістнадцятої перехідних та прикінцевих положень законопроекту передбачають дисциплінарну відповідальність адвоката, судовий порядок ліквідації юридичної особи, які здійснюють адвокатську діяльність поза межами Національної асоціації адвокатів України, та зупинення права на заняття адвокатською діяльністю або підприємницькою діяльністю з надання послуг у сфері права. Таким чином, положення законопроекту, які є концептуальними щодо реформування адвокатури і передбачають обов’язковість членства всіх адвокатів у Національній асоціації адвокатів України та дискримінаційні заходи щодо осіб, які надають правову допомогу громадянам та юридичним особам, не будучи членами зазначеного громадського об’єднання, суперечать Конституції України та нормам міжнародного права, а відтак, є неприйнятними. Обов'язкове членство зв'язує адвоката адміністративними обмеженнями і може бути засобом тиску на адвоката, що є неприпустимим з точки зору механізмів забезпечення і реалізації прав, свобод та законних інтересів людини. Тому членство в адвокатурі має бути побудоване на стимулах (стимулюючий підхід), таким чином, щоб адвокати самі прагнули стали членами громадського об’єднання адвокатів України. Виходячи з зазначеного, об’єднання адвокатів може бути створене, але лише на добровільній основі. Право на адвокатську діяльність повинні мати також і адвокати, які не є членами адвокатського об’єднання. Закон може передбачити відповідні стимули для того, щоб адвокати вступали в це об’єднання, але не засоби примушування їх до такого вступу. 2. Суть змін, передбачених частиною 3 статті 5 законопроекту, полягає в тому, щоб передбачити право і навіть обов’язок відповідних осіб користуватися правовою допомогою виключно адвокатів, тобто осіб, які набули визначеного проектом спеціального статусу, який надає їм право здійснювати адвокатську діяльність. Частиною першою статті 24 законопроекту визначені види адвокатської діяльності, здійснення яких відповідно до положень частини 3 статті 5 та частини п’ятої статті 24 законопроекту є виключною компетенцією адвокатів. Виняток з цього правила складає “дозвіл” обмеженому колу фахівців у галузі права та працівникам органів державної влади і місцевого самоврядування здійснювати окремі види юридичної практики (пункти 1, 2 абзацу другого частини п’ятої та частина шоста статті 24 законопроекту). Фактично в проекті йдеться про встановлення монополії адвокатів на надання правової допомоги при здійснені кримінального, цивільного, адміністративного, господарського судочинства, при відбуванні особами кримінальних покарань тощо. Проте, закріплення за адвокатами майже виключного права надавати правову допомогу є обмеженням права фізичних та юридичних осіб на вільний вибір захисника своїх прав. Запропоновані проектом зміни до чинного законодавства з питань надання правової допомоги суперечать вимогам ст. ст. 22 та 59 Конституції України, які гарантують право кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав і недопущення звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів. Ці зміни не відповідають також вимогам міжнародно-правових актів, які передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів, які можуть надати ефективний правовий захист. Ці положення міжнародно-правових актів щодо права фізичної особи на захист від обвинувачення відтворені у положеннях ч. 1 ст. 59 Конституції України, які закріплюють право кожної фізичної особи на правову допомогу і право вільного вибору захисника з метою захисту від обвинувачення. Конституційний припис – «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав», – закріпив право будь-якої фізичної особи на правову допомогу. За своїм змістом цей припис є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що виникають не тільки у кримінальних, а й у цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносинах. Право на захист своїх прав, зокрема, може бути реалізоване фізичною або юридичною особою у цивільному, господарському, адміністративному і кримінальному судочинстві. Про загальний характер положень ч. 1 ст. 59 Конституції України свідчить ч. 2 ст. 63 Конституції України, яка окремо закріплює в кримінальному судочинстві право підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного на захист. Правову оцінку обмеженню прав громадян на вільний вибір захисника в кримінальному процесі та у випадках притягнення особи до адміністративної відповідальності дано Конституційним Судом України у рішенні від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000 (справа щодо вільного вибору захисника). Конституційний Суд України дійшов висновку, що такі дії суперечать положенням частини першої статті 59 та статті 64 Конституції України, за якими конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Зокрема, не можуть бути обмежені у будь-який спосіб права та свободи людини і громадянина, передбачені статтями 55, 59, 63 Конституції України. У цьому рішенні Конституційний Суд України також зазначив, що обмеження прав людини і громадянина у вільному виборі захисника суперечить міжнародним зобов’язанням України, зокрема положенням Конвенції про захист прав людини і основних свобод, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 року, ратифікованого Указом Президії Верховної Ради Української РСР 19 жовтня 1973 року № 2148-VIII, Основних принципів, що стосуються ролі юристів, прийнятих восьмим Конгресом ООН з питань попередження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня – 7 вересня 1990 року. Попри це, законопроектом пропонується ввести такі обмеження і розширити сферу їх застосування на будь-яку правову допомогу, що надається фізичним та юридичним особам. Враховуючи те, що порядок надання безоплатної правової допомоги в Україні на законодавчому рівні не встановлено (законопроект № 4406 від 24 квітня 2009 року «Про безоплатну правову допомогу» лише розглядається у парламенті), з огляду на досить високу вартість адвокатських послуг вважаємо, що монополізація адвокатурою діяльності з надання правової допомоги фізичним та юридичним особам призведе до обмеження можливості цих осіб на законних підставах отримати правову допомогу, а для окремих верств населення вона взагалі стане недоступною. До того ж монополізація надання правових послуг не є гарантією підвищення якості правової допомоги, як це стверджується у пояснювальній записці до законопроекту. Таким чином, передбачена законопроектом концептуальна засада реформування адвокатури в Україні, а саме наділення адвокатів практично виключним правом надавати правову допомогу, а також здійснювати захист та представництво прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суперечить Конституції України та нормам міжнародного права, а відтак, є неприйнятною. 3. Проектом визначено ордер як письмовий документ, що посвідчує повноваження адвоката з надання правової допомоги. Слово «ордер» латинського походження (ordo (ordinis)) і використовується в різних значеннях: наказ, письмове розпорядження, документ на отримання (здобуття) або видачу чого-небудь, розрахунковий документ. За змістом законопроекту ордер є документом, за яким адвокатське утворення, зареєстроване у вигляді виключно адвокатської фірми, на підставі договору про надання правової допомоги між ним (адвокатським утворенням) та клієнтом доручає конкретному адвокату, який є членом цього утворення, представляти інтереси клієнта та надавати йому правову допомогу. Виходячи з цього, оформлення ордеру адвокатом, який працює індивідуально (адвокатське бюро) або входить до колегії адвокатів, стає алогічним, оскільки у цих випадках адвокат фактично має видати ордер сам собі. Договір про надання правової допомоги є різновидом договору доручення. Стаття 1007 Цивільного кодексу України передбачає обов’язок довірителя видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення. Отже, клієнт у необхідних випадках має надавати довіреність, і саме на її підставі (а не на підставі ордеру) мають діяти адвокати, які працюють індивідуально або у складі колегії адвокатів. 4. У законопроекті зроблено спробу врегулювати відносини щодо ведення щонайменше п’яти Реєстрів: 1) Єдиного реєстру адвокатів; 2) Реєстру адвокатів іноземних держав, які мають дозвіл надавати правову допомогу в Україні; 3) Єдиного реєстру адвокатських утворень; 4) Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; 5) Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України. Крім того, у згаданому вище законопроекті № 4406 від 24 квітня 2009 року в статтях 15 та 17 передбачається ведення: – Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на постійній основі за контрактом; – Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на тимчасовій основі на підставі договору. Всі ці реєстри так чи інакше пов’язані з діяльністю адвокатів. Але необхідність існування такої кількості реєстрів є сумнівною. Очевидно, що вони значною мірою дублюють або є складовою частиною один одного. 5. Проект містить багато норм, які відсилають до Правил адвокатської етики. Але правила етики, які містять етичні норми, не можуть застосовуватись для регулювання правових відносин. Правові, релігійні, моральні, етичні, політичні тощо норми є різними видами соціальних норм. На наш погляд, замість етичних правил доцільно розробити Правила ведення адвокатської діяльності. |
|
Проект Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність Цей Закон визначає правові засади організації адвокатури та здійснення адвокатської діяльності для забезпечення виконання суспільної... |
ЗАТВЕРДЖЕНО ... |
|
Кандидат юридичних наук, адвокат, в о. директора департаменту з кримінального судочинства Законом випадках. Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність на всій території України без будь-якого додаткового дозволу. Адвокатська... |
Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" Внести зміни до Закону України “Про метрологію та метрологічну діяльність” (Відомості Верховної Ради України, 1998 р., N 30-31, ст.... |
|
ГЕНЕРАЛЬНА ПРОКУРАТУРА УКРАЇНИ З метою забезпечення належної організації прокурорського нагляду за виконанням вимог Конституції України, Закону України «Про оперативно-розшукову... |
КРЕМЕНЧУЦЬКА МІСЬКА РАДА ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ Закону України «Про інвестиційну діяльність», «Про засади державної регуляторної політики в сфері господарської діяльності», ст.... |
|
КАБІНЕТ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА від 23 травня 2011 р. №554 Відповідно до статті 17 Закону України “Про архітектурну діяльність” та статті 31 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності”... |
До Закону України Варфоломеєва Т. В., Гончаренко С. В. В18 Науково-практичний коментар до Закону України «Про адвокатуру». Законодавство про адвокатуру... |
|
Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Відповідно до пункту 17 статті 55 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» голова районної ради щорічно звітує перед... |
КАБІНЕТ МІНІСТРІВ УКРАЇНИ ПОСТАНОВА від 11 травня 2011 р. №560 Відповідно до частини другої статті 31 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” та частини четвертої статті 7 Закону... |