Розділ ІІ. Джерела (форми) міжнародного приватного права.
§1. Поняття та види форм (джерел) міжнародного приватного права
За традицією в системі науки права взагалі, її окремих галузей і навчальних курсів розглядається поняття джерел права. Під джерелами права в теорії права прийнято розуміти зовнішню форму юридичного закріплення норм права і спосіб надання нормі юридичної обов'язковості. Як правило, особливості системи джерел тієї чи іншої галузі права залежать від правової природи цієї галузі. Так, у системі національного права, що займається регулюванням внутрішньодержавних відносин, джерелами будуть вважатися зовні об’єктивні форми вираження волевиявлення державної влади, а саме: нормативно - правовий акт, прецедент і звичай. В системі міжнародного права джерелами будуть форми, що виражають інтереси суб'єктів міжнародного права (держав, міжурядових організацій та ін.) - міжнародний договір і міжнародний звичай.
Стосовно джерел МПП в літературі висловлена думка, що у зв’язку з різноманітністю, для них характерно, з одного боку розмежування, а з іншого – поєднання «форми права» – зовнішнього його вираження (внутрішньодержавного закону, міжнародного договору та ін.) і способу надання з боку держави моделям поведінки юридичної сили23.
У наш час, коли і в Конституції України проголошене верховенство права (ст. 8), а не закону, не залишається підстав для їх ототожнення. Право і закон розмежовуються, першість належить праву як нормативному закріпленню справедливості, що базується на природних правах людини, а закон розглядається як форма, що покликана відповідати праву як його змісту24. Найпоширенішими формами (джерелами) права в більшості правових систем є нормативно-правові акти, правові звичаї, правові прецеденти, нормативні правові договори25. Першість серед цих форм належить нормативним правовим актам – офіційним документам, які приймаються компетентними органами правотворчості.
У міжнародному приватному праві застосовуються такі форми (джерела) права як: 1) міжнародні договори, а також 2) правові звичаї (міжнародні та внутрішньодержавні); 3) внутрішнє законодавство (вітчизняне та іноземне); 4) судова та арбітражна практика. В якості джерела права розглядають правову доктрину, хоча доктринальні положення не є загальновизнаним джерелом права. В правовій системі України формами (джерелами) міжнародного приватного права офіційно визнаються: 1) міжнародні договори; 2) внутрішнє законодавство; 3) правові звичаї (міжнародні та внутрішньодержавні). Судова та арбітражна практика і правова доктрина не є в Україні офіційно визнаними формами (джерелами) МПП.
Форми і джерела міжнародного приватного права мають певні особливості, викликані наявністю міжнародних договорів та звичаїв:
По-перше – подвійність форм правового регулювання: існування внутрішньодержавного і міжнародного рівня регулювання одних і тих самих відносин. По-друге, у певних випадках формою міжнародного приватного права може виступати не тільки національне законодавство України (внутрішньодержавне і міжнародне), але й внутрішнє право інших країн26.
Скажімо, при розгляді справи про спадкування, вітчизняний суддя може постати перед необхідністю застосування до відносин законодавства Польщі чи будь-якої іншої держави. При цьому суд повинен використати не тільки визнані в Україні закони чи підзаконні нормативні акти, правові звичаї, але і судові прецеденти, і навіть доктринальні положення.
Специфічним є співвідношення між різними формами права. У більшості галузей права основною формою регулювання виступає внутрішнє законодавство, а міжнародні договори та звичаї застосовуються рідше. В міжнародному приватному праві міжнародно-правове регулювання (договори та звичаї) зазнає все більшого застосування. Незалежно від різних теоретичних підходів щодо якості міжнародних договорів, практично в будь-якій сфері правового регулювання поряд з нормами внутрішнього законодавства застосовують також норми міжнародних договорів, які в міжнародному приватному праві мають примат над внутрішнім законодавством.
§2. Міжнародні договори в галузі міжнародного приватного права.
Відповідно до Конституції України (ст. 9) чинні міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Закон України від 9 червня 2004 року «Про міжнародні договори України»27 визначає міжнародний договір України як укладений у письмовій формі з іноземною державою або іншим суб’єктом міжнародного права, який регулюється міжнародним правом, належно від того, міститься договір в одному чи декількох пов’язаних між собою документах, і незалежно від його конкретного найменування (договір, угода, конвенція, пакт, протокол тощо).
При використанні міжнародного договору слід визначити, чи можна застосовувати цей саме договір до відносин, які належать врегулювати? Іншими словами, чи є Україна учасницею цього договору; чи є він чинним щодо конкретних учасників даних відносин?
Слід мати на увазі, що навіть міжнародний договір, в якому Україна не бере участі, може в деяких випадках застосовуватися українським судом для врегулювання відносин (як частина національного права іноземної держави – учасника договору), якщо до цього права відсилає вітчизняна колізійна норма або воно було обране самими учасниками.
Більшість норм міжнародних договорів застосовують до відносин внаслідок трансформації, тобто перетворення їх у норми внутрішньодержавного права. Способи здійснення трансформації передбачаються національним законодавством держав. Для України – це підписання, ратифікація, затвердження, прийняття, приєднання до договору. Надання згоди України на обов’язковість для неї міжнародного договору може здійснюватися й іншим шляхом, про який домовилися сторони.
Міжнародні договори набирають чинності для України після надання нею згоди на обов’язковість міжнародного договору відповідно до Закону «Про міжнародні договори України» в порядку та строки, передбачені договором або в інший узгоджений сторонами спосіб.
Слід також враховувати, що для міжнародних договорів не характерно набрання чинності з моменту підписання. Після підписання договору зазвичай проходить досить довгий час, протягом якого виконуються процедури, необхідні для того, щоб він набрав чинності.
Порядок набрання чинності зазначається в самому договорі (в його прикінцевих положеннях). Договір може набирати чинності: а) після завершення процесу обміну ратифікаційними грамотами між учасниками; б) після здачі певної кількості ратифікаційних грамот державі-депозитарію28; в) по закінченню певного терміну після обміну ратифікаційними документами або здачі ратифікаційних грамот державі-депозитарію; г) в строк, зазначений в самому договорі; д) з моменту підписання29 (якщо договір не потребує ратифікації) і т.п.
Таким чином, міжнародний договір, підписаний і ратифікований Україною, може не мати чинності. В міжнародному приватному праві часто є важливим не тільки факт участі України у міжнародному договорі, але й факт набрання ним чинності для іншої держави (наприклад, держави, до якої належить іноземний учасник відносин).
При застосуванні міжнародних договорів слід враховувати також застереження, зроблені різними державами-учасниками, оскільки вони можуть суттєво змінювати зміст договору. Так, ст. 11 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. передбачає можливість укладання договорів в усній формі, однак Україна зробила застереження відповідно до ст.ст. 12 та 96 Конвенції про незастосування усної форми договору у тих випадках, коли хоч би одна із сторін має своє комерційне підприємство в Україні.
Норми, що містяться у міжнародному договорі, зберігають автономне положення у національному праві. В Законі України «Про міжнародні договори України» та й у багатьох інших передбачається: якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Аналогічне правило є і в Законі України «Про міжнародне приватне право»30 (ст.3), за яким норма міжнародного договору України має примат над будь-якою нормою, що міститься в цьому законі. При цьому, слід зазначити, що законодавець мав на увазі норми міжнародних договорів України, що не потребують деталізації у внутрішньому законодавстві і спеціально призначені для регулювання приватних міжнародних відносин.
Автономність також означає, що, по-перше, норми не можна самовільно, без згоди інших держав-учасників договору змінювати і, по-друге, їх тлумачення має здійснюватися одноманітно.
Міжнародні договори України можна класифікувати за різними критеріями, зокрема:
1) за кількістю учасників:
а) двосторонні (про правову допомогу; консульські конвенції; про торгово-економічне співробітництво; про міжнародні перевезення (транспорт); про захист інвестицій; про усунення подвійного оподаткування та ін.
б) багатосторонні (універсальні (відкриті для усіх держав), наприклад: Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року; Всесвітня конвенція про авторське право 1952 року; Конвенція про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року; Конвенція з питань цивільного процесу 1954 року та багато ін.);
в) регіональні (відкриті для держав окремого регіону або економічної групи), наприклад: Угода країн СНД про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності 1992 року; про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах з участю держав СНД 1993 року та ін.;
2) по суб’єкту їх укладання:
а) укладені УРСР як однією з республік СРСР;
б) укладені СРСР і чинні для УРСР на основі правонаступництва;
в) укладені Україною як самостійною державою.
Чинність міжнародних договорів, укладених УРСР і СРСР, закріплено у Декларації про державний суверенітет України від 16 липня 1990 року і Законом України «Про правонаступництво України»31. Наша країна підтвердила свої зобов’язання за міжнародними договорами, укладеними УРСР до проголошення незалежності України, а також наступництво прав та обов’язків за міжнародними угодами СРСР, які не суперечать Конституції України та інтересам держави.
Україною як самостійною державою міжнародні договори укладаються:
Президентом України або за його дорученням - від імені України;
Кабінетом Міністрів України або за його дорученням – від імені уряду України;
міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади, державними органами - від імені міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних органів.
Від імені України укладаються такі міжнародні договори:
а) політичні, мирні, територіальні і такі, що стосуються державних кордонів, розмежування виключної (морської) економічної зони і континентального шельфу України;
б) що стосуються прав, свобод, та обов’язків людини і громадянина;
в) про участь України в міжнародних союзах та інших міжнародних об’єднаннях (організаціях), системах колективної безпеки;
г) про військову допомогу та направлення підрозділів Збройних Сил України до інших держав чи допуску підрозділів збройних сил іноземних держав на територію України, умови їх тимчасового перебування, включаючи термін виведення, фінансово-економічні, екологічні та інші наслідки і компенсації;
д) про використання території та природних ресурсів України;
е) яким за згодою сторін надається міжнародний характер:
Від імені уряду укладаються міжнародні договори з економічних, торговельних, науково-технічних, гуманітарних та інших питань, віднесених до ведення Кабінету Міністрів.
Міжнародні договори України, які не потребують ратифікації, якщо такі договори передбачають вимогу щодо їх затвердження або встановлюють інші правила, ніж ті, що містяться в актах Президента або Кабінету Міністрів України, підлягають затвердженню. Затвердження здійснюється Президентом України у формі указу щодо міжнародних договорів, які укладаються:
а) від імені України;
б) від імені Уряду України, якщо такі договори встановлюють інші правила, ніж ті, що містяться в актах Президента України.
Інші міжнародні договори, що укладаються від імені Уряду України, а також міжвідомчі договори, якщо такі договори встановлюють інші правила, ніж ті, що містяться в актах Кабінету Міністрів України, затверджуються Кабінетом Міністрів у формі постанов.
§3. Внутрішнє законодавство держав.
Сучасний досвід правової регламентації відносин в сфері МПП свідчить про наявність двох основних підходів до проблеми регулювання приватних міжнародних відносин на рівні національних законодавств. Для першого з них характерне закріплення норм міжнародного приватного права в численних галузевих законах (зазвичай шляхом включення цих норм до окремої глави чи розділу цивільного чи іншого відповідного кодексу певної держави) і підзаконних актах внутрішнього права. Специфіка другого полягає в прийнятті державою спеціальних кодифікаційних законодавчих актів з питань МПП.
В Білорусі, Російській Федерації, Франції, Японії та деяких інших державах регулювання приватних міжнародних відносин здійснюється на основі «цивілістичної» концепції, зміст якої полягає в створенні норм, закріплених у цивільних, цивільно-процесуальних, сімейних, трудових, торговельних кодексах, а також у інших галузевих і комплексних нормативних актах.
В Італії, Польщі, Румунії , Естонії і деяких інших державах законодавець обрав іншу форму закріплення норм МПП - прийняття спеціального кодифікаційного законодавчого акту (кодексу, указу, ордонансу) у відповідному внутрішньому законодавстві. Цим самим шляхом пішла й Україна.
В Україні існує єдиний кодифікаційний акт в області міжнародного приватного права – це Закон України «Про міжнародне приватне право», що був прийнятий 23 червня 2005 року та набув чинності 1 вересня 2005 року. Прийняття цього закону дозволило вирішити низку проблем правового характеру, особливо в частині впорядкування колізійного регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом, адже, до його прийняття, норми, що регулюють ці відносини, були «розкидані» по великій кількості законів і підзаконних нормативних актів, а деякі групи суспільних відносин в цій царині взагалі не були врегульовані. Окрім того, відсутність в українському законодавстві протягом певного часу єдиного кодифікаційного документа, що регламентував основні питання в сфері МПП, збільшувала проблему виникнення колізій правових норм на рівні національного законодавства та призводила до дублювання цих норм у різних законодавчих актах, породжуючи «зіткнення» між ними. Така ситуація негативно впливала на ефективність правозастосовної діяльності в сфері міжнародного приватного права.
Структура цього закону складається зі вступу, чотирнадцяти розділів (включаючи прикінцеві положення), що охоплюють в узагальненому вигляді наступні питання:
загальні поняття (визначення термінів, кваліфікації, встановлення змісту норм іноземного права, зворотного відсилання, особистого статуту суб'єктів МПП та інші);
визначення застосовного права в тій чи іншій сфері відносин (цивільних, сімейних, трудових та інших), ускладнених іноземних елементом;
питання міжнародного цивільного процесу (компетенція судів, процесуальні права іноземних фізичних й юридичних осіб, визнання та виконання рішень іноземних судів та інші.).В цілому зміст цього нормативно – правового акту свідчить про те, що цей закон на даний час являє собою основне джерело колізійного регулювання відносин МПП в Україні.
Правова регламентація приватних міжнародних відносин відбувається в українському законодавстві й в інших законах та підзаконних нормативно-правових актах.
Так, окремі норми містяться в Конституції України32. Скажімо, у ст.25 зазначено, що Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами, а в ст.26 – що іноземці та особи без громадянства користуються тими самими правами і свободами як і громадяни України.
Інші нормативні акти внутрішнього законодавства, що містять норми міжнародного приватного права, можна поділити на дві основні групи:
1. Нормативні акти, які повністю присвячені регулюванню відносин з «іноземним елементом», наприклад:
а) Закони України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 року 33; «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 4 лютого 1994 року34; «Про біженців» від 21 червня 2001 року35; «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 року36; «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 року37 та ін.
б) Підзаконні нормативні акти: Консульський статут України38, затверджений Указом Президента України від 2 квітня 1994 року; Правила в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію39, затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 року та ін.
2. Нормативні акти, в яких лише окремі розділи або статті призначені для регулювання відносин з «іноземним елементом», наприклад: Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 року40 (ст.ст. 22, 24, 25); Закон України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 року41; Кодекс законів про працю України (ст.ст. 8,8-1, 9)42; Сімейний кодекс України. Розділ VІ « Особливості усиновлення за участю іноземців та осіб без громадянства.43; Кодекс торгового мореплавства України (ст.ст. 5, 6 – застосування іноземного законодавства, ст. 14 – колізійні норми)44.
Законодавчі акти, що містять норми міжнародного приватного права, в сучасному світі приймаються й застосовуються і в правових системах тих держав, де перевага надається прецедентному регулюванню (Великобританія).
§4. Правові звичаї
Звичаї – це правила, які склалися здавна, систематично застосовуються, однак не набули форми закону, підзаконного акту або міжнародного договору.
Правовий звичай – звичай, застосування якого санкціоноване нормами права. За порушення звичаєвих правил поведінки може наставати юридична відповідальність.
Існують такі види звичаїв: 1) міжнародні (головним чином міжнародні торгові звичаї); 2) внутрішньодержавні.
В ГПК України (ч. 5 ст. 4)45 визначено, що у випадку відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб’єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торгові звичаї. В Законі Україні «Про міжнародний комерційний арбітраж» (ч. 4ст. 28) йдеться про те, що «в усіх випадках третейський суд приймає рішення згідно з умовами угоди і з врахуванням торгових звичаїв, що стосуються даної угоди». В Кодексі торговельного мореплавства України (ст. 6) зазначено, що сторони при укладенні договору можуть використовувати звичаї торговельного мореплавства, якщо це не суперечить законодавству України.
Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (ст. 9) передбачає, що «сторони пов’язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, та практикою, яку вони встановили в своїх відносинах».
Міжнародні торгові звичаї – звичаї, що склалися в міжнародній торгівлі і торговельному мореплавстві. Вони є обов’язковими у випадках, коли: 1) норми права безпосередньо відсилають до них; 2) сторони при укладенні договору посилаються на певний звичай.
Міжнародний правовий звичай застосовується у практиці певної держави, якщо вона прямо визнала його в нормативному чи дипломатичному акті. Так, Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)46 зазначає, що суб’єкти підприємницької діяльності при складанні тексту договору вправі використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо це не заборонено законодавством.
Торгові звичаї відіграють значну роль в регулюванні міжнародного комерційного обороту. Враховуючи труднощі, що виникають в учасників такого обороту при встановленні змісту даних звичаїв (викликані їх неписаним характером), багато міжнародних організацій вивчають, узагальнюють і публікують своєрідні зводи звичаїв за певними групами питань. Деякі з цих публікацій одержують загальне визнання. Окрему групу складають публікації, підготовлені Міжнародною торговою палатою (Париж), в тому числі: Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів47 (редакція 2000 року) – ІНКОТЕРМС; Уніфіковані правила по інкасо48 (редакція 1995 року); Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів (редакція 1993 року)49.
Іншу природу мають рекомендаційні документи, такі як: загальні умови (поставок, виконання робіт, надання послуг) і типові контракти, які розробляються як самими учасниками господарського обороту, так і міжнародними організаціями, що ставлять своїм завданням сприяти міжнародній торгівлі. Зокрема, вони розробляються Європейською економічною комісією ООН, Міжнародною федерацією інженерів-консультантів, Асоціацією з торгівлі зерном і кормами та ін. Ці документи відбивають існування звичаїв, що склалися в тій чи іншій сфері комерційної діяльності (щодо умов, що включаються в контракти, чи виконання сторонами своїх зобов’язань).
З огляду на те, що в міжнародному приватному праві міститься чимало колізійних правил, які є визнаними всіма чи більшістю країн і тому мають кваліфікуватися як засновані на міжнародному звичаї (принципи, згідно з якими права на нерухоме майно визначаються за законом місця його знаходження; суб’єкти, які укладають угоду, можуть самі обрати право, що може бути застосовано до неї, та деякі ін.), дійсно мають звичаєве походження, вони можуть бути визнані його джерелом.
§5. Судова та арбітражна практика. Доктрина
Під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовній, інтерпретаційній та правотворчій діяльності судів та арбітражів і втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи не повне закріплення колізійних норм в законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або доктрини.
Особлива увага вивченню і використанню судової та арбітражної практики в правозастосовній діяльності приділяється в країнах з англосаксонською системою права. Основним джерелом права там є судовий прецедент50.
Під арбітражною практикою в міжнародному приватному праві розуміють практику третейських судів та міжнародного комерційного арбітражу.
В Україні, як відомо, рішення окремих судів не використовуються як прецеденти і тому лише судові прецеденти зарубіжних країн, що визнають прецедентне право, можуть розглядатися як джерело права за умови наявності у вітчизняному законодавстві колізійної норми, що відіслала до права тієї держави, в якій відповідні відносини за участю іноземного елементу врегульовані саме за допомогою судового прецеденту.
В якості міжнародних можна розглядати прецеденти, що винесені судом міжнародного характеру (Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів, Європейським судом з прав людини).
В Україні судова і арбітражна практика офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом права, однак її вплив на розвиток міжнародного приватного права, на тлумачення його норм безспірний. Особливе значення мають постанови пленумів Верховного суду та Вищого господарського суду, що узагальнюють судову практику і роз’яснюють чинне законодавство.
Дослідники зазначають, що у німецькій системі судових рішень визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, у постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, однак на відміну від англійської системи відсутня обов’язкова сила прецеденту, тобто його правотворча роль, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Правотворча роль судової практики, а прецедент – джерелом права, визнається також в Іспанії, Швейцарії.
В літературі небезпідставно висловлюється думка, що сучасна українська правова система, як система перехідного періоду, тяжіє до романо-германської правової сім’ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до європейської інтеграції дозволяє прогнозувати приєднання саме до цієї правової сім’ї як повноправного члена після завершення політико-правових реформ51. Аргументом же на користь визнання в Україні судової практики в якості джерела права може бути наявність в національному законодавстві України таких правових інститутів – загальновизнаних в багатьох правових системах джерелами права - як аналогія права та аналогія закону, які в західній правовій доктрині розглядаються як різновиди прецедентного регулювання.
Щодо правових доктрин, то їх слід визнати витоками формування права – його джерелами. Доктринальні джерела – це опубліковані труди юристів, що отримали загальне визнання. Деякі правові системи допускають можливість при обґрунтуванні своєї позиції в суді посилатися не тільки на норми закону, але й на думку відомих вчених-правників.
В літературі зазначається, що довгий час доктрина відігравала суттєву роль у тлумаченні і застосуванні норм міжнародного приватного права – внаслідок нерозвиненості правового регулювання в цій галузі судові органи при розгляді конкретних справ часто зверталися до її положень52.
Отже обґрунтованою вважається практика, яка існує в правових системах країн загального права, де можна посилатися в суді не лише на норми закону, а й на праці відомих вчених-юристів. Останні розглядаються як визнані джерела права, якщо на них зроблені посилання в декількох судових рішеннях. Частіше всього це приватні кодифікації прецедентного права. Разом із тим, в Україні правова доктрина офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом міжнародного приватного права.
§6. Концепція lex mercatoria
Одним з дискусійних питань у сучасному міжнародному приватному праві є концепція lex mercatoria. В сучасній доктрині МПП вважається, що її поява є наслідком процесів глобалізації, що відбуваються в світовій економіці. Концепція lex mercatoria є найбільш суперечливою з сучасних концепцій в правових доктринах держав світу. Чому? По-перше, термін lex mercatoria (буквально «торгове право») не є загальновживаним і загальновизнаним в правових доктринах держав світу, по-друге, юридичний зміст цієї концепції є остаточно не визначеним.
Засновником сучасної концепції lex mercatoria вважається Б. Гольдман, за думкою якого lex mercatoria – це частина міжнародного права, що походить від комерційних узвичаєнь суб'єктів підприємницької діяльності та правозастосовних установ і являє собою сукупність загальних принципів і традиційних норм, що існують незалежно або розроблені в рамках міжнародної торгівлі без прив’язки до будь-якої конкретної національної правової системи.
Головною правовою проблемою відносно цієї концепції є питання щодо можливості визнання lex mercatoria автономною системою права (поряд з міжнародним і внутрішньодержавним правом). В деяких національних правових системах наголошується на можливості сприйняття такої позиції (на підтримку автономності lex mercatoria висуваються наступні аргументи: а) lex mercatoria є реальною правовою дійсністю; б) lex mercatoria є реальною альтернативою (поряд з міжнародним і національним правом) при виборі сторонами договору застосовного права; в) національне право ряду країн може виявитися недосконалим і не здатним врегулювати відносини між сторонами), в інших - lex mercatoria не визнається такою з наступною аргументацією- а) lex mercatoria не містить повною мірою всіх необхідних норм, які були б здатні сформуватися в самостійну систему поряд з національним правом; б) lex mercatoria має застосування тільки в окремих сферах підприємницької діяльності, де вже сформовані усталені торгові звичаї та узвичаєння (насамперед в сфері міжнародної купівлі-продажу); в) зміст lex mercatoria є суперечливим, що призводить до неможливості належної класифікації джерел правового регулювання та їх ієрархії).
Узагальнюючи численні наукові підходи до цієї концепції, слід констатувати, що джерелами lex mercatoria можна вважати:
1) торгові звичаї;
2) загальні принципи права, стандартні умови;
3) типові контракти, модельні контракти;
4) міжнародну арбітражну практику;
5) комерційну практику в сфері міжнародній торгівлі;
6) уніфіковані акти (наприклад, Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 р.),
7) рекомендаційні документи міжнародних організацій(резолюції, рекомендації і кодекси поведінки, прийняті міжнародними організаціями, включаючи ЮНСІТРАЛ та УНІДРУА);
7) теоретичні праці вчених-правників.
Однак, дана класифікація є досить умовною і пов’язана з найбільш відомими підходами щодо доктринальних позицій стосовно lex mercatoria в кожній конкретній правовій системі.
В цілому, в сучасних правових доктринах держав світу та судовій (арбітражній) практиці отримала поширення точка зору про визнання lex mercatoria правовою дійсністю. Норми lex mercatoria (торгові звичаї, загальні принципи права та інші.) є відносно незалежними від національних правопорядків держав. Проте, говорити про lex mercatoria як про автономний правопорядок, що сформувався та здатен повністю замінити національні правопорядки в частині правового регулювання відносин в сфері міжнародної торгівлі передчасно.
§7. Уніфікація та гармонізація норм міжнародного приватного права.
В міжнародному приватному праві суттєве значення має узгодження норм, що містяться в нормативних актах різних держав, з метою досягнення одноманітності в правовому регулюванні відносин з іноземним елементом. Розрізнюють такі підходи до узгодження:
1) зближення законодавства, тобто визначення загальних програм, напрямів, етапів та способів зближення законодавства в певній сфері; 2) його гармонізація, що полягає в запровадженні спільних правових принципів наукових концепцій. Гармонізація може здійснюватися в односторонньому порядку або на основі взаємності.
Прикладом односторонніх дій з метою зближення національного законодавства з іноземним є Закон України від 18 березня 2004 року «Про загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу»53, яким, як випливає з його назви, затверджена програма, що визначає адаптацію національного законодавства, утворення відповідних інституцій та інші додаткові заходи, необхідні для ефективної правотворчості та правозастосування, як складової механізму набуття Україною членства в Європейському Союзі.
Відповідно до програми адаптація законодавства України є планомірним процесом, що включає декілька послідовних етапів, на кожному з яких повинен досягатися певний ступінь відповідності законодавства України до acquis Європейського Союзу.
На першому етапі необхідно забезпечити розробку глосарію термінів acquis communautariete54 для адекватності їхнього розуміння та уніфікованого застосування у процесі адаптації, а також розробити і запровадити єдині вимоги до перекладів актів acquis communautariete на українську мову, створити централізовану систему перекладів.
На підставі вивчення та узагальнення відповідного досвіду держав Центральної та Східної Європи створити ефективний загальнодержавний механізм адаптації законодавства, в тому числі щодо перевірки проектів законів України та інших нормативно-правових актів на предмет їх відповідності acquis Європейського Союзу; створити загальнодержавну інформаційну мережу з питань європейського права; вжити заходів щодо опрацювання та затвердження спільного з Європейським Союзом механізму підготовки планів-графіків адаптації та моніторингу їх виконання.
2) його гармонізація, що полягає в запровадженні спільних правових принципів наукових концепцій. Гармонізація може здійснюватися в односторонньому порядку або на основі взаємності.
При гармонізації законодавства на основі взаємності країни в міжнародному договорі визначають обов’язки сторін по гармонізації тієї чи іншої сфери правового регулювання;
3) уніфікація законодавства, тобто використання правотворчого процесу для встановлення правових норм, тотожних законодавству інших країн.
В міжнародному приватному праві уніфікація означає процес створення у різних державах одноманітних загальнообов’язкових правових норм для двох чи більше держав, а також забезпечення їх однакового тлумачення і застосування. Мета уніфікації – усунути колізії, розходження між національними правовими актами, які перешкоджають розвитку відносин в міжнародному приватному праві.
Засобами уніфікації є:
а) міжнародні договори – найбільш поширений засіб здійснення уніфікації; б) типові (модельні) закони. Прикладом є Модельний цивільний кодекс, прийнятий 7 лютого 1996 року Міжпарламентською Асамблеєю держав–учасниць СНД (розділ VII цього ЦК містить норми міжнародного приватного права); в) кодифіковані зводи міжнародних торговельних звичаїв також сприяють досягненню одноманітності у розумінні і застосуванні міжнародних торгових звичаїв.
В міжнародному приватному праві розрізняють уніфікацію в національному законодавстві (одностороння уніфікація) та в міжнародній сфері. В першому випадку, як правило, відбувається запозичення іноземного досвіду правотворчості для досягнення схожості законодавства кількох держав.
Уніфікація у міжнародній сфері здійснюється шляхом укладення відповідних договорів. Країни-учасниці таких договорів можуть використовувати методи прямої або непрямої уніфікації. При прямій уніфікації в міжнародному договорі встановлюються правові норми, які можуть прямо, без додаткової конкретизації застосовуватися у правових системах країн-учасниць договору, тобто досягається високий рівень одноманітності в правовому регулюванні певних відносин.
При непрямій уніфікації держави-учасниці міжнародного договору беруть на себе зобов’язання встановити у національному законодавстві правові норми, зміст яких визначено в договорі. Змішаним метод вважається тоді, коли міжнародним договором встановлюються певні норми, але учасникам договору надається право відступати від них в національному законодавстві.
Значною мірою сприяють уніфікації правових норм так звані модельні законодавчі акти. Модельні закони є рекомендаційними актами з типовими нормами. Вони не обов’язкові для держав, а слугують нормативним орієнтиром для внутрішнього законодавства, тобто втілюючи в своєму законодавстві норми типового (модельного) закону, кожна країна має можливість пристосовувати його положення до своїх потреб.
Модельні закони приймаються переважно у сфері матеріального права, але мають місце і в праві процесуальному.
Міжнародна уніфікація правових норм, що регулюють відносини за участю іноземних елементів, розробка проектів відповідних міжнародних угод ведеться, зокрема, під егідою ООН. Провідна роль в забезпеченні цього процесу належить таким організаціям як Комісія ООН з прав міжнародної торгівлі – ЮНСІТРАЛ, яка функціонує з 1968 року. Завданням цієї комісії є сприяння узгодженню і уніфікації правил міжнародної торгівлі.
Серед основних типових законів, розроблених цією організацією і схвалених Генеральною Асамблеєю ООН, закони «Про міжнародний комерційний арбітраж» (1983 р.), «Про міжнародні кредитні перекази» (1992 р.), «Про електронну торгівлю» (1996 р.). Зазначеною комісією підготовлені Конвенція ООН про морське перевезення вантажів (прийнята в 1978 році), Віденська Конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року, Конвенція про міжнародні переказні векселі і міжнародні прості векселі 1988 року та інші.
Крім цієї комісії значну роль в уніфікації законодавства різних країн відіграють такі організації як Гаазька Конференція з міжнародного приватного права. Постійний Статут конференції був прийнятий у 1951 році. Відповідно до нього завданням Конференції є прогресивна уніфікація правил міжнародного приватного права. Серед документів, прийнятих конференцією, Конвенція з питань цивільного процесу 1954 року, Конвенція про збір за кордоном доказів по цивільним і торговельним справам 1970 року, Конвенція про полегшення доступу до правосуддя за кордоном 1980 року, Конвенція про укладення шлюбу і визнання його недійсним 1978 року та інші.
Міжурядовою організацією, яка складає проекти уніфікованих документів є Міжнародний інститут з уніфікації приватного права, створений в 1926 році. Цим інститутом розроблена Європейська конвенція про зовнішньоторговий арбітраж 1961 року, Конвенції про лізинг і факторинг 1988 року, Принципи міжнародних комерційних договорів 1994 року та інші.
Міжнародні конвенції з уніфікації норм міжнародного приватного права в певній сфері правового регулювання розробляються, зокрема, Всесвітньою організацією інтелектуальної власності, Міжнародною морською організацією, Міжнародною організацією цивільної авіації та іншими міжнародними організаціями.
Неофіційну кодифікацію торгових звичаїв, чинних в міжнародному приватному праві, здійснює Міжнародна торгова палата. Вона згідно із Статутом ООН має консультативний статус, є міжнародною неурядовою організацією, створеною з метою організаційного, технічного і правового забезпечення міжнародного бізнесу. Результатом її діяльності стало видання збірника торгових звичаїв («Trade terms») та інших документів. Вони покликані забезпечити відносну одноманітність проведення платежів в міжнародних господарських відносинах.
|