|
|
Скачати 393.34 Kb.
|
До № 4353-1 від 06 травня 2009 р. Н. д. А. В. Портнов та ін. ВИСНОВОК на проект Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про адвокатуру" (нова редакція)» Законопроектом пропонується викласти у новій редакції Закон України «Про адвокатуру», врегулювати відносини, пов’язані з адвокатською діяльністю, та визначити правові основи функціонування адвокатури в Україні. При роботі над цим законопроектом слід врахувати, що на розгляді у Верховній Раді України в цей час знаходяться законопроекти № 1430 від 25 грудня 2008 року, № 3549 від 24 грудня 2008 р., № 4353 від 14 квітня 2009 року, якими також запропоновано внесення суттєвих змін до Закону України «Про адвокатуру» і навіть викладення цього закону в новій редакції. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 100 Регламенту Верховної Ради України альтернативними вважаються законопроекти, які містять положення, що регулюють однакове коло питань та повторюють за суттю положення щодо регулювання одних і тих же суспільних відносин. Частина 2 цієї ж статті встановлює, що альтернативний законопроект може бути внесений не пізніш як у 14-денний строк після дня надання народним депутатам першого законопроекту з відповідного питання. Враховуючи, що законопроект № 1430 був поданий раніше, всі інші законопроекти можна вважати альтернативним по відношенню до нього. За таких обставин доцільно було б об’єднати всі ці законопроекти і розглядати їх одночасно з використанням позитивних напрацювань кожного з них, тим більше, що порівняльний аналіз змісту законопроекту, який розглядається, та законопроекту № 1430 від 25 грудня 2008 року вказує на те, що багато положень обох законопроектів є однаковими. Крім того, Кабінетом Міністрів України подано на розгляд Верховної Ради України законопроект № 4406 від 24 квітня 2009 року «Про безоплатну правову допомогу», який доцільно було б розглянути одночасно з цим законопроектом, враховуючи споріднену тематику та предмет регулювання. Проаналізувавши законопроект, Головне науково-експертне управління вважає за необхідне висловити до нього такі зауваження і пропозиції. Зауваження і пропозиції загального характеру 1. У законопроекті, який розглядається, так само як і в законопроектах № 1430 від 25 грудня 2008 року та № 4353 від 14 квітня 2009 року, передбачається визначити правові основи функціонування адвокатури в Україні на підставі адвокатського самоврядування. Можливість утворювати адвокатські об’єднання для здійснення адвокатського самоврядування передбачалась і в інших законопроектах, які подавались на розгляд Верховної Ради України, але в жодному з них, не виключаючи і проекту, який розглядається, не вдалося вирішити проблему фактичного примушування до вступу в ці об’єднання, яке обумовлено обов’язковістю членства у них адвокатів. Крім того, законопроектом передбачається, що органам адвокатського самоврядування надається право приймати рішення про присвоєння статусу адвоката та видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, про зупинення, поновлення або припинення дії свідоцтва, затверджувати форму свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та форму посвідчення адвоката, створювати кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури, від яких залежить, чи витримає кандидат кваліфікаційний іспит, чи буде на нього накладено дисциплінарне стягнення, вести Єдиний реєстр адвокатів України, затверджувати Положення про порядок складання та Програму складання кваліфікаційних іспитів, положення про порядок проходження стажування та проекту Програми проходження стажування тощо. Отже, замість утворення певних об’єднань адвокатів з членством, заснованим на добровільних засадах, проектом передбачається створення «органів адвокатського самоврядування» з досить значним бюрократичним апаратом. Окрім цього, надання певній особі статусу адвоката є функцією, яка скоріше має бути віднесена до компетенції державних органів. Відповідно до цього і повноваження щодо видачі документа, який засвідчує цей статус, повинні належати державі. Так само державними органами має прийматись рішення про позбавлення особи статусу адвоката. Представникам адвокатської спільноти, звичайно ж, повинна бути надана можливість брати участь у відповідних процедурах, однак передача самим адвокатам права вирішення цих питань і повне усунення від них держави виглядає невиправданим кроком. Сумнівними по суті є і положення проекту про обов’язковість членства адвокатів у Національній асоціації адвокатів України, оскільки: 1) обов’язкове членство всіх адвокатів у цій організації, на наш погляд, суперечить ст. 36 Конституції України; 2) згідно зі ст. 20 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 р. ніхто не може бути примушений вступати до будь-якої асоціації; 3) відповідно до пунктів 23 і 24 «Основних положень про роль адвокатів», прийнятих Восьмим Конгресом ООН по запобіганню злочинам 1 серпня 1990 р.: "адвокати, як й інші громадяни, мають право на вільне об'єднання в асоціації та організації. Зокрема, вони мають право створювати місцеві, національні і міжнародні організації та відвідувати їх збори без побоювання обмеження професійної діяльності з причин їх законних дій або членства в організації, дозволеній законом". Розглядаючи питання про доцільність запропонованої новели, не зайвим буде послатися на практику Європейського суду з прав людини, який в своєму рішенні від 29 квітня 1999 р. у справі "Шассанью та інші проти Франції" визнав порушенням статті 11 Європейської конвенції з прав людини законодавче зобов’язання особи приєднатися до асоціації всупереч її бажанню. Судом встановлено в цій справі, що було допущено втручання у "негативне" право на вступ в асоціацію, тобто право не входити в об'єднання всупереч власній волі. Суд також визнав порушенням відсутність у членів асоціації жодного реального шансу для припинення їхнього членства в цій асоціації. Таким чином, положення законопроекту, які є концептуальними щодо реформування адвокатури і передбачають обов’язковість членства всіх адвокатів у Національній асоціації адвокатів України, суперечать Конституції України та нормам міжнародного права, а відтак є неприйнятними. Обов'язкове членство зв'язує адвоката адміністративними обмеженнями і може бути засобом тиску на адвоката, що є неприпустимим з точки зору механізмів забезпечення і реалізації прав, свобод та законних інтересів людини. Тому членство в адвокатурі має бути побудоване на стимулах (стимулюючий підхід), таким чином, щоб адвокати самі прагнули стати членами громадського об’єднання адвокатів України. Виходячи з зазначеного, об’єднання адвокатів може бути створене, але лише на добровільній основі. Право на адвокатську діяльність повинні мати також і адвокати, які не є членами адвокатського об’єднання. Закон може передбачити відповідні стимули для того, щоб адвокати вступали в це об’єднання, але не засоби примушування їх до такого вступу. Фактично в законопроекті відбулась підміна понять. Адвокатура як спільнота адвокатів – група людей однієї професії, об’єднаних за ознаками спільності цілей, напрямків діяльності, підміняється поняттям адвокатури як організації, як юридичної особи. Нікому не приходить на думку шляхом встановлення законодавчих приписів примусово об’єднувати, наприклад, лікарів, нотаріусів або водіїв в одну організацію і зобов’язувати їх сплачувати членські внески, між тим як щодо адвокатів ініціатори законопроекту чомусь вважають це нормальним і навіть корисним. 2. Суть змін, передбачених частиною 3 статті 5 законопроекту, полягає в тому, щоб передбачити право і навіть обов’язок відповідних осіб користуватися правовою допомогою виключно адвокатів, тобто осіб, які набули визначеного проектом спеціального статусу, який надає їм право здійснювати адвокатську діяльність. Частиною першою статті 24 законопроекту визначені види адвокатської діяльності, здійснення яких відповідно до положень частини 3 статті 5 та частини п’ятої статті 24 законопроекту є виключною компетенцією адвокатів. Виняток з цього правила складає “дозвіл” обмеженому колу фахівців у галузі права здійснювати окремі види юридичної практики (частини 5 та 6 статті 24 законопроекту). Фактично в проекті йдеться про встановлення монополії адвокатів на надання правової допомоги при здійснені кримінального, цивільного, адміністративного, господарського судочинства, при відбуванні особами кримінальних покарань тощо. Проте, закріплення за адвокатами майже виключного права надавати правову допомогу є обмеженням права фізичних та юридичних осіб на вільний вибір захисника своїх прав. Запропоновані проектом зміни до чинного законодавства з питань надання правової допомоги суперечать вимогам ст. ст. 22 та 59 Конституції України, які гарантують право кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав і недопущення звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів. Ці зміни не відповідають також вимогам міжнародно-правових актів, які передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів, які можуть надати ефективний правовий захист. Ці положення міжнародно-правових актів щодо права фізичної особи на захист від обвинувачення відтворені у положеннях ч. 1 ст. 59 Конституції України, які закріплюють право кожної фізичної особи на правову допомогу і право вільного вибору захисника з метою захисту від обвинувачення. Конституційний припис – «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав», – закріпив право будь-якої фізичної особи на правову допомогу. За своїм змістом цей припис є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що виникають не тільки у кримінальних, а й у цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносинах. Право на захист своїх прав, зокрема, може бути реалізоване фізичною або юридичною особою у цивільному, господарському, адміністративному і кримінальному судочинстві. Про загальний характер положень ч. 1 ст. 59 Конституції України свідчить ч. 2 ст. 63 Конституції України, яка окремо закріплює в кримінальному судочинстві право підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного на захист. Правову оцінку обмеженню прав громадян на вільний вибір захисника в кримінальному процесі та у випадках притягнення особи до адміністративної відповідальності дано Конституційним Судом України у рішенні від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000 (справа щодо вільного вибору захисника). Конституційний Суд України дійшов висновку, що такі дії суперечать положенням частини першої статті 59 та статті 64 Конституції України, за якими конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Зокрема, не можуть бути обмежені у будь-який спосіб права та свободи людини і громадянина, передбачені статтями 55, 59, 63 Конституції України. У цьому рішенні Конституційний Суд України також зазначив, що обмеження прав людини і громадянина у вільному виборі захисника суперечить міжнародним зобов’язанням України, зокрема положенням Конвенції про захист прав людини і основних свобод, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 року, ратифікованого Указом Президії Верховної Ради Української РСР 19 жовтня 1973 року № 2148-VIII, Основних принципів, що стосуються ролі юристів, прийнятих восьмим Конгресом ООН з питань попередження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня – 7 вересня 1990 року. Попри це, законопроектом пропонується ввести такі обмеження і розширити сферу їх застосування на будь-яку правову допомогу, що надається фізичним та юридичним особам. Враховуючи те, що порядок надання безоплатної правової допомоги в Україні на законодавчому рівні не встановлено (законопроект № 4406 від 24 квітня 2009 року «Про безоплатну правову допомогу» лише розглядається у парламенті), з огляду на досить високу вартість адвокатських послуг вважаємо, що монополізація адвокатурою діяльності з надання правової допомоги фізичним та юридичним особам призведе до обмеження можливості цих осіб на законних підставах отримати правову допомогу, а для окремих верств населення вона взагалі стане недоступною. До того ж монополізація надання правових послуг не є гарантією підвищення якості правової допомоги, як це стверджується у пояснювальній записці до законопроекту. Таким чином, передбачена законопроектом концептуальна засада реформування адвокатури в Україні, а саме наділення адвокатів практично виключним правом надавати правову допомогу, а також здійснювати захист та представництво прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суперечить Конституції України та нормам міжнародного права, а відтак, є неприйнятною. 3. Проектом визначено ордер як письмовий документ, що посвідчує повноваження адвоката з надання правової допомоги. Слово «ордер» латинського походження (ordo (ordinis)) і використовується в різних значеннях: наказ, письмове розпорядження, документ на отримання (здобуття) або видачу чого-небудь, розрахунковий документ. За змістом законопроекту ордер є документом, за яким адвокатське утворення, зареєстроване у вигляді виключно адвокатської фірми, на підставі договору про надання правової допомоги між ним (адвокатським утворенням) та клієнтом доручає конкретному адвокату, який є членом цього утворення, представляти інтереси клієнта та надавати йому правову допомогу. Виходячи з цього, оформлення ордеру адвокатом, який працює індивідуально (адвокатське бюро) або входить до колегії адвокатів, стає алогічним, оскільки у цих випадках адвокат фактично має видати ордер сам собі. Договір про надання правової допомоги є різновидом договору доручення. Стаття 1007 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) передбачає обов’язок довірителя видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення. Отже, клієнт у необхідних випадках має надавати довіреність, і саме на її підставі (а не на підставі ордеру) мають діяти адвокати, які працюють індивідуально або у складі колегії адвокатів. 4. Проект містить багато норм, які відсилають до Правил адвокатської етики. Але правила етики, які містять етичні норми, не можуть застосовуватись для регулювання правових відносин. Правові, релігійні, моральні, етичні, політичні тощо норми є різними видами соціальних норм. На наш погляд, замість етичних правил доцільно розробити Правила ведення адвокатської діяльності. 5. У багатьох приписах законопроекту закріплюються вимоги щодо сплати адвокатами членських внесків (вступних, щорічних тощо). Але видається неправильним закріплювати подібне положення на законодавчому рівні, оскільки вирішення цього питання відноситься до компетенції членів об’єднання громадян, які повинні самі вирішити у визначеному їх статутними документами (а не законом) порядку, збирати ці внески чи ні. Аналогічно до цього в законопроекті міститься багато інших положень, які повинні вирішуватись самим об’єднанням громадян. В результаті деякі розділи цього законопроекту більше нагадують фрагменти Статуту об’єднання громадян. Такий підхід є неприйнятним. Зауваження і пропозиції до окремих статей (глав, розділів) проекту До статті 1 1. У визначенні терміну «адвокат» не підкреслено особливого статусу фізичної особи, яка займається адвокатською діяльністю, тому створюється враження, що адвокатською діяльністю може займатись будь-яка фізична особа. Така редакція визначення цього терміну в певній мірі суперечить змісту статей 8, 10 законопроекту. 2. У визначенні терміну «представництво» доцільно було б передбачити діяльність адвоката не тільки у конституційному, цивільному, господарському, адміністративному судочинстві, але і під час розгляду кримінальних справ, оскільки Кримінально-процесуальний кодекс України (далі – КПК) передбачає можливість розгляду цивільного позову у кримінальній справі, а тому адвокати повинні мати право представляти інтереси цивільних позивачів або цивільних відповідачів. |
| Пояснювальна записка до проекту Закону України «Про внесення змін... Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про природно-заповідний фонд України» |
Порівняльна таблиця до проекту Закону України „Про внесення змін... Закону України „Про внесення змін до Закону України „Про природно-заповідний фонд України” |
| НАРОДНИЙ ДЕПУТАТ УКРАЇНИ В порядку законодавчої ініціативи, відповідно до ст. 93 Конституції України, вносимо проект Закону України „Про внесення змін до... |
ХМЕЛЬНИЦЬКА ОБЛАСТЬ НОВОУШИЦЬКА РАЙОННА РАДА ШОСТЕ СКЛИКАННЯ Відповідно до пункту 4 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Загальнодержавну програму «Питна вода України» на... |
| НОВОМИРГОРОДСЬКА РАЙОННА РАДА КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ Відповідно до статей 43, 47 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні", Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих... |
ЗАКОН УКРАЇНИ Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру» ... |
| Про внесення змін до Закону України Внести до Закону України «Про бібліотеки і бібліотечну справу» (Відомості Верховної Ради України, 2000 р.,№23, ст. 177; 2001 р.,... |
Закон України “Про міліцію ” Закону України Про внесення змін до Закону України Про адвокатуру (нова редакція) |
| Проект Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру» Законопроектом пропонується викласти у новій редакції Закон України «Про адвокатуру», врегулювати відносини, пов’язані з адвокатською... |
ЗАКОН УКРАЇНИ Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру» Внести до Закону України «Про адвокатуру» (Відомості Верховної Ради України, 1993 р., №9, ст. 62; 2002 р., №16, ст. 114; 2002 р.,... |