|
|
Скачати 361.5 Kb.
|
| До № 4353 від 14 квітня 2009 р. Н. д. України С.В. Власенко, І.Г. Бережна, С.Г. Міщенко ВИСНОВОК на проект Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру»» Законопроектом пропонується викласти у новій редакції Закон України «Про адвокатуру», врегулювати відносини, пов’язані з адвокатською діяльністю, та визначити правові основи функціонування адвокатури в Україні. При роботі над цим законопроектом слід врахувати, що на розгляді у Верховній Раді України в цей час знаходяться законопроекти № 1430 від 25 грудня 2008 року, № 3549 від 24 грудня 2008 р., № 4353-1 від 06 травня 2009 року, якими також запропоновано внесення суттєвих змін до Закону України «Про адвокатуру» і навіть викладення цього закону в новій редакції. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 100 Регламенту Верховної Ради України альтернативними вважаються законопроекти, які містять положення, що регулюють однакове коло питань та повторюють за суттю положення щодо регулювання одних і тих же суспільних відносин. Частина 2 цієї ж статті встановлює, що альтернативний законопроект може бути внесений не пізніш як у 14-денний строк після дня надання народним депутатам першого законопроекту з відповідного питання. Враховуючи, що законопроект № 1430 був поданий раніше, всі інші законопроекти можна вважати альтернативним по відношенню до нього. За таких обставин доцільно було б об’єднати всі ці законопроекти і розглядати їх одночасно з використанням позитивних напрацювань кожного з них. Крім того, Кабінетом Міністрів України подано на розгляд Верховної Ради України законопроект № 4406 від 24 квітня 2009 року «Про безоплатну правову допомогу», який доцільно було б розглянути одночасно з цим законопроектом, враховуючи споріднену тематику та предмет регулювання. Проаналізувавши законопроект, Головне науково-експертне управління вважає за необхідне висловити до нього такі зауваження і пропозиції. Зауваження і пропозиції загального характеру 1. У законопроекті, який розглядається, так само як і в законопроекті № 1430 від 25 грудня 2008 року, передбачається визначити правові основи функціонування адвокатури в Україні на підставі адвокатського самоврядування. Можливість утворювати адвокатські об’єднання для здійснення адвокатського самоврядування передбачалась і в інших законопроектах, які подавались на розгляд Верховної Ради України, але в жодному з них, не виключаючи і проекту, який розглядається, не вдалося вирішити проблему фактичного примушування до вступу в ці об’єднання, яке обумовлено обов’язковістю членства у них адвокатів. Крім того, законопроектом передбачається, що органам адвокатського самоврядування надається право приймати рішення про присвоєння статусу адвоката та видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (картки адвоката), про зупинення, поновлення або припинення дії свідоцтва, затверджувати форму свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (картки адвоката) та форму посвідчення адвоката, створювати кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури, від яких залежить, чи витримає кандидат кваліфікаційний іспит, чи буде на нього накладено дисциплінарне стягнення, вести Єдиний реєстр адвокатів України та інші реєстри, пов’язані з діяльністю адвокатів, затверджувати порядок складання та програму кваліфікаційних іспитів, положення про порядок проходження стажування та програми стажування, затверджувати положення про порядок здійснення дисциплінарного провадження щодо адвоката, яке визначатиме порядок та умови застосування щодо адвоката дисциплінарних стягнень, тощо. Отже, замість утворення певних об’єднань адвокатів з членством, заснованим на добровільних засадах, проектом передбачається створення «органів адвокатського самоврядування» з досить значним бюрократичним апаратом. Окрім цього, надання певній особі статусу адвоката є функцією, яка скоріше має бути віднесена до компетенції державних органів. Відповідно до цього і повноваження щодо видачі документа, який засвідчує цей статус, повинні належати державі. Так само державними органами має прийматись рішення про позбавлення особи статусу адвоката. Представникам адвокатської спільноти, звичайно ж, повинна бути надана можливість брати участь у відповідних процедурах, однак передача самим адвокатам права вирішення цих питань і повне усунення від них держави виглядає невиправданим кроком. Сумнівними по суті є і положення про обов’язковість членства адвокатів у Національній адвокатській палаті, оскільки: 1) обов’язкове членство всіх адвокатів у цій організації, на наш погляд, суперечить ст. 36 Конституції України; 2) згідно зі ст. 20 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 р. ніхто не може бути примушений вступати до будь-якої асоціації; 3) відповідно до пунктів 23 і 24 «Основних положень про роль адвокатів», прийнятих Восьмим Конгресом ООН по запобіганню злочинам 1 серпня 1990 р.: "адвокати, як й інші громадяни, мають право на вільне об'єднання в асоціації та організації. Зокрема, вони мають право створювати місцеві, національні і міжнародні організації та відвідувати їх збори без побоювання обмеження професійної діяльності з причин їх законних дій або членства в організації, дозволеній законом". Розглядаючи питання про доцільність запропонованої новели, не зайвим буде послатися на практику Європейського суду з прав людини, який в своєму рішенні від 29 квітня 1999 р. у справі "Шассанью та інші проти Франції" визнав порушенням статті 11 Європейської конвенції з прав людини законодавче зобов’язання особи приєднатися до асоціації всупереч її бажанню. Судом встановлено в цій справі, що було допущено втручання у "негативне" право на вступ в асоціацію, тобто право не входити в об'єднання всупереч власній волі. Суд також визнав порушенням відсутність у членів асоціації жодного реального шансу для припинення їхнього членства в цій асоціації. Стаття 36 Конституції України також містить заборону встановлювати обмеження у правах за належність чи неналежність до громадських організацій. Натомість, приписи пунктів 79, 81 та 82 Розділу ІХ “Прикінцеві та перехідні положення” законопроекту передбачають відповідальність фізичних та юридичних осіб, які здійснюють адвокатську діяльність поза межами Національної адвокатської палати. Крім того, законопроектом передбачена навіть кримінальна відповідальність за ці дії (підп. 16 пункту 84 Розділу ІХ). Таким чином, положення законопроекту, які є концептуальними щодо реформування адвокатури і передбачають обов’язковість членства всіх адвокатів у Національній адвокатській палаті та дискримінаційні заходи щодо осіб, які надають правову допомогу громадянам та юридичним особам і не є членами зазначеного громадського об’єднання, суперечать Конституції України та нормам міжнародного права, а відтак, є неприйнятними. Обов'язкове членство зв'язує адвоката адміністративними обмеженнями і може бути засобом тиску на адвоката, що є неприпустимим з точки зору механізмів забезпечення і реалізації прав, свобод та законних інтересів людини. Тому членство в адвокатурі має бути побудоване на стимулах (стимулюючий підхід), таким чином, щоб адвокати самі прагнули стали членами громадського об’єднання адвокатів України. Виходячи з зазначеного, об’єднання адвокатів може бути створене, але лише на добровільній основі. Право на адвокатську діяльність повинні мати також і адвокати, які не є членами адвокатського об’єднання. Закон може передбачити відповідні стимули для того, щоб адвокати вступали в це об’єднання, але не засоби примушування їх до такого вступу. Фактично в законопроекті відбулась підміна понять. Адвокатура як спільноту адвокатів – групу людей однієї професії, об’єднаних за ознаками спільності цілей, напрямків діяльності, підміняється поняттям адвокатури як організації, як юридичної особи. Нікому не приходить на думку шляхом встановлення законодавчих приписів примусово об’єднувати, наприклад, лікарів, нотаріусів або водіїв в одну організацію і зобов’язувати їх сплачувати членські внески, між тим як щодо адвокатів ініціатори законопроекту чомусь вважають це нормальним і навіть корисним. 2. Суть змін, які передбачені пунктами 79, 81 та 82 Розділу ІХ законопроекту, полягає в тому, щоб передбачити право і навіть обов’язок відповідних осіб користуватися правовою допомогою виключно адвокатів, тобто осіб, які набули визначеного проектом спеціального статусу, який надає їм право здійснювати адвокатську діяльність. Фактично в проекті йдеться про встановлення монополії адвокатів на надання правової допомоги при здійснені кримінального, цивільного, адміністративного, господарського судочинства, при відбуванні особами кримінальних покарань тощо. Положення законопроекту про те, що до інших фахівців в галузі права слід відносити осіб, які мають науковий ступінь кандидата або доктора юридичних наук (нова редакція ст. 44 Кримінально-процесуального кодексу України - підп. 17 пункту 84 Розділу ІХ Прикінцеві та перехідні положення), є спробою безпідставно штучно обмежити коло осіб, які мають право на надання правової допомоги згідно з рішенням Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000 і не може вважатись коректною інтерпретацією цього терміну. Закріплення за адвокатами майже виключного права надавати правову допомогу є обмеженням права фізичних та юридичних осіб на вільний вибір захисника своїх прав. Запропоновані проектом зміни до чинного законодавства з питань надання правової допомоги суперечать вимогам ст. ст. 22 та 59 Конституції України, які гарантують право кожного бути вільним у виборі захисника своїх прав і недопущення звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів. Ці зміни не відповідають також вимогам міжнародно-правових актів, які передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів, які можуть надати ефективний правовий захист. Ці положення міжнародно-правових актів щодо права фізичної особи на захист від обвинувачення відтворені у положеннях ч. 1 ст. 59 Конституції України, які закріплюють право кожної фізичної особи на правову допомогу і право вільного вибору захисника з метою захисту від обвинувачення. Конституційний припис - «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав», - закріплює право будь-якої фізичної особи на правову допомогу. За своїм змістом цей припис є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що виникають не тільки у кримінальних, а й у цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносинах. Право на захист, зокрема, може бути реалізоване фізичною або юридичною особою у цивільному, господарському, адміністративному і кримінальному судочинстві. Про загальний характер положень ч. 1 ст. 59 Конституції України свідчить ч. 2 ст. 63 Конституції України, яка окремо закріплює в кримінальному судочинстві право підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного на захист. Правову оцінку обмеженню прав громадян на вільний вибір захисника в кримінальному процесі та у випадках притягнення особи до адміністративної відповідальності дано Конституційним Судом України у рішенні від 16 листопада 2000 року № 13-рп/2000 (справа щодо вільного вибору захисника). Конституційний Суд України дійшов висновку, що такі дії суперечать положенням частини першої статті 59 та статті 64 Конституції України, за якими конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Зокрема, не можуть бути обмежені у будь-який спосіб права та свободи людини і громадянина, передбачені статтями 55, 59, 63 Конституції України. У цьому рішенні Конституційний Суд України також зазначив, що обмеження прав людини і громадянина у вільному виборі захисника суперечить міжнародним зобов’язанням України, зокрема, положенням Конвенції про захист прав людини і основних свобод, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 року, ратифікованого Указом Президії Верховної Ради Української РСР 19 жовтня 1973 року № 2148-VIII, Основних принципів, що стосуються ролі юристів, прийнятих восьмим Конгресом ООН з питань попередження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня – 7 вересня 1990 року. Попри це, законопроектом пропонується ввести такі обмеження і поширити їх на будь-яку правову допомогу, що надається фізичним та юридичним особам. Враховуючи те, що порядок надання безоплатної правової допомоги в Україні на законодавчому рівні не встановлено (законопроект № 4406 від 24 квітня 2009 року «Про безоплатну правову допомогу» лише розглядається у парламенті), та з огляду на досить високу вартість адвокатських послуг вважаємо, що монополізація адвокатурою діяльності з надання правової допомоги фізичним та юридичним особам призведе до обмеження можливості цих осіб на законних підставах отримати правову допомогу, а для окремих верств населення вона взагалі буде недоступною. До того ж монополізація надання правових послуг не є гарантією підвищення якості правової допомоги, як стверджується у пояснювальній записці до законопроекту. Таким чином, визначена законопроектом концептуальна засада реформування адвокатури в Україні, а саме наділення адвокатів практично виключним правом надавати правову допомогу, а також здійснювати захист та представництво прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суперечить Конституції України та нормам міжнародного права, а відтак, є неприйнятною. 3. Проектом визначено, що повноваження адвоката посвідчуються свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю (карткою адвоката) або довіреністю. Але свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю (картка адвоката) є документом, який посвідчує саме статус адвоката, але не його повноваження представляти інтереси клієнта і обсяг цих повноважень. Свою діяльність на користь клієнта адвокат здійснює на підставі договору про надання правової допомоги, який є різновидом договору доручення. Стаття 1007 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) передбачає обов’язок довірителя видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення. Отже, клієнт у необхідних випадках має надавати довіреність, і саме на її підставі мають діяти адвокати. Будь-яких змін до вказаної статті ЦК законопроектом не передбачається, тому її вимоги повинні братись до уваги під час розгляду цього законопроекту. 4. В законопроекті зроблено спробу врегулювати відносини щодо ведення щонайменше восьми Реєстрів: 1. Єдиного реєстру адвокатів; 2. Єдиного реєстру іноземних адвокатів (юристів); 3. Єдиного реєстру адвокатської практики; 4. Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України 5. Реєстру адвокатів, які здійснюють адвокатську діяльність; 6. Реєстру адвокатів, які не здійснюють адвокатську діяльність; 7. Реєстру осіб, які мають право отримати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та стати членами колегій адвокатів без складання кваліфікаційних іспитів; 8. Реєстру осіб, які мають право отримати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та стати членами колегій адвокатів без складання кваліфікаційних іспитів за умови проходження стажування. Крім того, слід врахувати, що під час реєстрації юридичних осіб, до яких відносяться адвокатські об’єднання, інформація про них вноситься до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Всі ці реєстри так чи інакше пов’язані з діяльністю адвокатів. Але необхідність існування такої кількості реєстрів є сумнівною. Очевидно, що вони значною мірою дублюють або є складовою частиною один одного. 5. Проект містить багато норм, відсилають до Правил адвокатської етики. Але правила етики, які містять етичні норми, не можуть застосовуватись для регулювання правових відносин. Правові, релігійні, моральні, етичні, політичні тощо норми є різними видами соціальних норм. На наш погляд, замість етичних правил доцільно розробити Правила ведення адвокатської діяльності. |
|
ЗАКОН УКРАЇНИ Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру» ... |
ЗАКОН УКРАЇНИ Про внесення змін до Закону України «Про адвокатуру» Внести до Закону України «Про адвокатуру» (Відомості Верховної Ради України, 1993 р., №9, ст. 62; 2002 р., №16, ст. 114; 2002 р.,... |
|
Закон України “Про міліцію ” Закону України Про внесення змін до Закону України Про адвокатуру (нова редакція) |
Закону України Про внесення змін до Закону України \ Законопроектом пропонується викласти у новій редакції Закон України «Про адвокатуру», врегулювати відносини, пов’язані з адвокатською... |
|
НАРОДНИЙ ДЕПУТАТ УКРАЇНИ В порядку законодавчої ініціативи, відповідно до ст. 93 Конституції України, вносимо проект Закону України „Про внесення змін до... |
Порівняльна таблиця до проекту Закону України „Про внесення змін... Закону України „Про внесення змін до Закону України „Про природно-заповідний фонд України” |
|
Пояснювальна записка до проекту Закону України «Про внесення змін... Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про природно-заповідний фонд України» |
До Закону України Варфоломеєва Т. В., Гончаренко С. В. В18 Науково-практичний коментар до Закону України «Про адвокатуру». Законодавство про адвокатуру... |
|
ХМЕЛЬНИЦЬКА ОБЛАСТЬ НОВОУШИЦЬКА РАЙОННА РАДА ШОСТЕ СКЛИКАННЯ Відповідно до пункту 4 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Загальнодержавну програму «Питна вода України» на... |
НОВОМИРГОРОДСЬКА РАЙОННА РАДА КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ Відповідно до статей 43, 47 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні", Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих... |