Передмова

56 На сьогодні це – управління (відділи) у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб головних управлінь, управлінь МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі. Див. Положення про Державний департамент у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 р. № 844 // Офіційний вісник України. – 2002. – № 25. – Ст. 1210.

57 До 23.06.2005 р. цей строк складав три робочі дні. На час розгляду заяви особу може бути розміщено в пункті тимчасового розміщення біженців (п. 1.1. Положення про пункти тимчасового розміщення біженців, затвердженого наказом Держкомнацміграції України від 5 вересня 2002 р. № 31) // Офіційний вісник України. – 2002. – № 41. – Ст. 1912.

На сьогодні в Україні пункт тимчасового розміщення біженців функціонує в Одесі, планується відкриття пунктів в Мукачеві (Закарпатська обл.) та Яготині (Київська обл.).

58 Під час співбесіди заявникові, який не розуміє українську або російську мову, орган міграційної служби забезпечує перекладача (який має суворо дотримуватися конфіденційності з обов’язковим оформленням органом міграційної служби розписки про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника), який перекладає на мову, якою заявник може спілкуватися. Заявник має право залучити перекладача за свій рахунок або за рахунок інших юридичних чи фізичних осіб.

Згідно з пп. b п. 1 ст. 9 Директиви Ради Європейського Союзу «Про мінімальні стандарти процедур надання та скасування статусу біженця в Державах-членах» від 30 квітня 2004 року № 8771/04 держави повинні надавати послуги усного перекладача шукачам статусу біженця для подачі своєї заяви до компетентних органів, коли це необхідно. У разі, коли компетентні органи викликають заявника на співбесіду, послуги перекладача сплачуються за рахунок державних коштів.

59 Див. Наказ Держкомнацміграції України «Про затвердження зразків довідок про подання особою заяви про надання їй статусу біженця, про особу, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання їй статусу біженця, про прийняття скарги до розгляду, про звернення до суду» від 14.04.2004 р. № 21 // Офіційний вісник України. – 2004. – № 18. – Ст. 1293.

60 Зважаючи на порівняно незначну кількість подібних довідок, органам міграційної служби і неурядовим організаціям, які опікуються захистом шукачів статусу біженця, доречно проводити заходи, спрямовані на ознайомлення з цими документами співробітників органів внутрішніх справ України.

61 При цьому виникає проблема отримання заявником від органу міграційної служби відповідної довідки та тимчасової легалізації, оскільки біженець взагалі може не мати жодних документів, а довідку про оскарження до суду можна отримати лише після відповідної ухвали суду про відкриття провадження. Тому потребується внесення до Закону зміни про видання особі довідки на розумний строк для підготовки і подання позовної заяви (наприклад, сім робочих днів). При чому такі зміни мають стосуватися всіх випадків оскарження, передбачених ч. 2 ст. 16 Закону України «Про біженців».

62 Під наданням інформації належним чином можна розуміти, що інформація надається мовою, яку заявник розуміє, або є певні підстави вважати, що розуміє.

63 На сьогодні процедура ідентифікації особи – шукача статусу біженця в Україні остаточно нормативно не врегульована. Але у будь-якому випадку під час ідентифікації особи державні органи України не можуть звертатися до державних органів країни походження. У разі неможливості ідентифікації особи, вихідні дані такої особи записуються з її слів.

64 Див. коментар на стор. 96.

65 Див. Наказ Міністерства охорони здоров’я України «Про затвердження Порядку проведення обов’язкових медичних обстежень осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця» № 84 від 4 березня 2002 року // Офіційний вісник України. – 2002. – № 17. – Ст. 208.

66 Як зазначено в Коментарі з питань ВІЛ/СНІД та захиту біженців, вимушено переміщених осіб та інших осіб, що відносяться до компетенції УВКБ ООН, стан інфікування на ВІЛ-інфекцію особи, яка шукає статусу біженця, не є законною підставою для відмови в доступі до процедури визначення статусу біженця. Право на захист від вислання є наріжним каменем міжнародно-правових норм про біженців, і стан інфікування на ВІЛ-інфекцію не є підставою для виключення з цього принципу. Стан інфікування на ВІЛ-інфекцію також не підпадає під дозволені підстави для видворення в третю країну.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Див. також Рішення Конституційного Суду України у справі щодо офіційного тлумачення статей 3, 23, 31, 47, 48 Закону України «Про інформацію» та статті 12 Закону України «Про прокуратуру» (справа К.Г. Устименка) від 30 жовтня 1997 р. № 5-зп (Справа № 18/203-97) // Офіційний вісник України. – 1997. – № 46. – Ст. 126.

67 Коментарий по вопросам ВИЧ/СПИД и защиты беженцев, ВПЛ и иных лиц, относящихся к компетенции УВКБ ООН.

68 Див. коментар на стор. 98.

69 Вважаємо, що коментовані рішення можна було б доповнити посиланнями на ч. 1 ст. 8 Конституції України (в Україні визнається і діє принцип верховенства права) і на ч. 1 ст. 3 (людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю), оскільки їх смисл з очевидністю проявляється у висновках Суду.

70 Автори не можуть погодитися з таким твердженням суду, оскільки згідно з Методичними рекомендаціями щодо звернень афганських осіб, що шукають притулку та біженців у Європі, що підготовлені ECRE, існуюча влада в Афганістані переслідує прихильників НДПА. ECRE виділяє певні групи серед населення Афганістану які залишаються колишніми та досі потребують захисту, незважаючи на останні політичні зміни в Афганістані. До цих груп входять:

– члени колишньої комуністичної партії НДПА та агенти секретної служби, які все ще побоюються насильства, переслідування та дискримінації через раніше займані ними посади в комуністичному уряді, незважаючи на взаємодію їх із багатьма новими представниками адміністрації;

– інші особи, які побоюються стати жертвою насильства в умовах беззаконня через зведення старих рахунків.

Крім цього, в Афганістані досі існує нестабільна ситуація, наприклад, згідно з доповідями різних організацій з прав людини: «Афганістан залишається небезпечною країною та небезпека існує у багатьох районах, де є різноманітні групи людей що продовжують піддаватися переслідуванням»; «продовжується вимагання (мародерство) з боку поліції та бойовиків (досить часто вони виступають в одній особі)»; «групи людей часто піддаються порушенням прав та стають жертвами серйозних порушень прав людини, іноді, від самих же поліцейських»

Згідно з Оновленням по ситуації в Афганістані та питань міжнародного захисту УВКБ ООН, червень 2005 року: «Деякі колишні високопоставлені члени НДПА, які не мають захисту з боку ісламських партій, піддаються ризику переслідувань. Серед них можна виділити такі групи:

– високопоставлені члени НДПА, незалежно від того, належали вони до Парчам або Кхалх. Важливим є те, що вони відомі публіці. Серед них можна виділити: (а) високопоставлені члени Центрального та Регіональних Комітетів НДПА і члени їх сімей; (б) високопоставлені члени таких організацій, як Демократична молодіжна організація і Демократична жіноча організація;

– колишні військові чиновники, співробітники міліції та Кхад (служби безпеки) комуністичного режиму піддаються ризику не лише з боку влади, але також і з боку населення (членів сімей жертв), так як можуть асоціюватися з порушенням прав людини в часи радянського режиму.»

71 Резолюція 428 (V) Генеральної Асамблеї ООН від 14 грудня 1950 р.

72 Руководство по процедурам и критериям определения статуса беженца (согласно Конвенции 1951 года и Протокола 1967 года, касающихся статуса беженцев). – Женева, 1992. Хоча цей документ не має юридичної сили, він досить важливий як робочий інструмент, побудований на світовій практиці надання статусу біженця на підставі Конвенції 1951 р. та Протоколу 1967 р. Іншими словами можна говорити про формування певного міжнародно-правового звичаю.

73 Практичне керівництво з питань притулку. Проект Європейського Союзу ТАСIS КІ 03-13 UA для України.

74 Конвенція про статус апатридів від 28.09.1954 р.

75 Руководство по процедурам и критериям определения статуса беженца (согласно Конвенции 1951 года и Протоколу 1967 года, касающихся статуса беженцев). – Женева, 1992.

76 Див. коментар на стор. 50.

77 Документ ООН Е/1618. – С. 39 (англ. текст).

78 Позиция ECRE по вопросу о толковании статьи 1 Конвенции о статусе беженцев, сентябрь 2000 г.

79 Див. Гудвин-Гилл Гай С. Статус беженца в международном праве. – М.: ЮНИТИ, Будапешт: COLPI., 1997. – С. 50-56.

80 Руководство по процедурам и критериям определения статуса беженца (согласно Конвенции 1951 года и Протокола 1967 года, касающихся статуса беженцев). – Женева, 1992. – Пункт 203.

81 Там само. Пункт 51.

82 Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

83 Набула чинності 4 січня 1969 р., для України – 7 квітня 1969 р. Див.: Відомості Верховної Ради Української РСР. – 1969. № 5. – Ст. 27.

84 Конституційне право зарубіжних країн: Навч. посібник / М. С. Горшеньова, К. О. Закоморна, В. О. Ріяка та ін.; За заг. ред. В. О. Ріяки. – 2-е вид., допов. і перероб. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – 544 с.

85 Позиция ECRE по вопросу о толковании статьи 1 Конвенции о статусе беженцев, сентябрь 2000 г.

86 Введение в вопросы международной защиты беженцев. Защита лиц, находящихся в компетенции УВКБ. Подготовлен Департаментом Международной Защиты Управления Верховного Комисара ООН по делам беженцев. 1 августа 2005 г.

87 Руководство по процедурам и критериям определения статуса беженца (согласно Конвенции 1951 года и Протокола 1967 года, касающихся статуса беженцев). – Женева, 1992.

88 На сьогодні в Україні практика застосування ст. 10 Закону України «Про біженців» обмежується абз. 5 цієї статті (практика по абз. 2-4 майже відсутня).

89 Див. коментар на стор. 86.

90 Коли одна держава висилає особу за межі своєї території, а інша держава відмовляється прийняти цю особу.

91 На час оскарження особа має права та обов’язки, передбачені ст. 18 Закону України «Про біженців».

92 Неоподатковуваний мінімум доходів громадян встановлено в розмірі 17 грн. 00 коп. Див. Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» № 889-ІV від 22.05.2003 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2003. – № 37. – Ст. 308.

93 Неоподатковуваний мінімум доходів громадян встановлено в розмірі 17 грн. 00 коп. Див. Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» № 889-ІV від 22.05.2003 р. // Відомості Верховної Ради України. – 2003. – № 37. – Ст. 308.

94 Подається на підставі матеріалів, підготовлених Нагорним Олександром Віталійовичем, головним спеціалістом Національного бюро у справах дотримання Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

95 Див. Керівництво УВКБ ООН з питань захисту біженцві і ЄКПЛ – виправлене в липні-грудні 2004 р. – С. 9.

96 У цьому випадку, Суд звернув особливу увагу на загальні матеріали про положення дезертирів в Еритреї, і ухвалив, що, як дезертир, який вже взятий під варту владою, заявник зіштовхнувся з ризиком поганого поводження.

97 Примітка. Суд заперечує, вказуючи, що в той час як за Статтею 2 ЄКПЛ страта не заборонена, здійснення страти внаслідок несправедливого розгляду складе прецедент дискреційного позбавлення життя, що складе порушення Статті 2 ЄКПЛ (параграф 41, див. також співпадаюча думка судді Кабраля Баретто в додатку до вироку).

98 Необхідно відзначити, що в судовій оцінці даної справи, була проведена паралель зі справою Сен проти Нідерландів від 21 грудня 2001 р. (більш детально див. Керівництво УВКБ ООН з питань захисту біженців і ЄКПЛ. Частина 5.2 – виправлена в липні-грудні 2001 р., стор. 3).

99 Круз Вараз і інші проти Швеції, 20 березня 1991 р., 15576/89; Конка й інші проти Бельгії, 13 березня 2001 р., 51564/99

100 Там само.

101 Необхідно враховувати часткову незгоду суддів Братц, Бонелло і Хедігана: на підставі наданих ситуативних доказів, виникли серйозні підстави думати, що заявники піддавалися реальному ризику поганого поводження і що, таким чином, повернення заявників, не дивлячись на ризик, було порушенням Статті 3 Конвенції.

102 Маовіа проти Франції [ЖК], 5 жовтня 2000 р., 39652/98, § 40; Пенаф’єль Сальгадо проти Іспанії, 16 квітня 2002 р., 65964/01; Сардинас Альбо проти Італії, 8 січня 2004 р., 56271/00,

103 Сьоринг проти Великобританії, 7 липня 1989 р., 14038/88, § 113.

104 Слід враховувати, що судді Братц, Бонелло і Хедіган висловили часткову незгоду. На їхню думку, докази, надані суду, були достатніми для визнання існування реального ризику в момент екстрадиції, що заявники отримають грубу відмову в правосудді.

105 Стаття 31 §3 (в) Віденської Конвенції: «Слід враховувати, паралельно контексту:…(в) будь-які правила міжнародного права, що застосовні до відносин між сторонами.»

106 Сьоринг проти Великобританії, 7 липня 1989 р., 14038/88, стор. 35, §§ 89-91.

107 Конка проти Бельгії, 5 лютого 2002 р., 51564/99, § 79.

108 Слід зазначити, що співпадаюча думка судді Кабраля Баретто, який не погодився з обґрунтуванням більшості того, що факт недотримання урядом тимчасових заходів, має сам по собі вважатися порушенням Статті 34 Конвенції. Він заявляє, що оскільки держави завжди відмовлялися вважати тимчасові заходи зобов'язаннями, суд також не може цього зробити, наклавши, таким чином, зобов'язання на державу, які вона відмовилася прийняти. На його думку, порушення Статті 34 Конвенції може відбутися тільки у випадку якщо недотримання країною-контрагентом тимчасових заходів перешкодить заявнику реалізувати його право на подачу заяви і, таким чином, унеможливить проведення судового розгляду поданого позову.

109 Для детальної аргументації рішень державних судів див. Частина А. рішення Про обставини справи, стор. 2

110 Див.: Чахал проти Великобританії, рішення від 15 листопада, 22414/93, Посібник з питань захисту біженців і ЄКПЛ Частина 4.1 – вибіркові випадки прецедентного права по Статті 3, стор. 4-5.