В. Д. Ткаченка Затверджено Міністерством освіти

Скачати 3.18 Mb.

Назва	В. Д. Ткаченка Затверджено Міністерством освіти
Сторінка	9/21
Дата	19.03.2013
Розмір	3.18 Mb.
Тип	Документи

bibl.com.ua > Право > Документи

1 ... 5 6 7 8 9 10 11 12 ... 21

§ 5. Загальні принципи в романо-германській правовій сім'ї

Загальні принципи— це положення (правила) об'єктивного права, які можуть втілюватися, а можуть і не втілюватися в законодавстві, але обов'язково застосовуються в судовій практиці і мають досить загальний характер¹.

У романо-германській правовій сім'ї загальним принципам права надають великого значення. їх навіть можуть наділяти статусом первинних джерел права.

Пояснимо причини визнання загальних принципів самостійним джерелом права. Як відомо, в жодній з правових систем законодавство чи інші джерела писаного права неспроможні дати відповідь на всі питання, що виникають у судах. Таким чином, судці повинні створювати правові норми для вирішення проблем, які постають перед ними. Проте якщо нормотворча роль суддів стає надмірно помітною, їх можуть звинуватити в перевищенні повноважень і викривленні законодавства. І тут на допомогу приходить концепція, розроблена у країнах романо-германського права, згідно з якою правові норми можуть бути виведені не тільки з нормативно-правових актів, але й із загальних принципів права. Це дає можливість судам застосовувати право навіть в умовах відсутності відповідних правових приписів².

Рисами загальних принципів є:

1. Існування принципів як у самому законі, так і поза законом. У першому випадку вони виводяться з норм позитивного права, а в другому — з правопорядку, що існує

¹ Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — С. 167.

² Хартли Т. К. Основы права Европейского сообщества: Пер. с англ. - М.: Закон и право, ЮНИТИ, 1998. - С. 143, 145.

95

в країні. Отже, загальні принципи не обов'язково відтворюються в нормах позитивного права. Це дає підстави виокремлювати загальні принципи, закріплені в законодавстві, та загальні принципи, не передбачені законом.

1. їх формулювання і визнання судовою владою. Як зазначає Ж.-Л. Бержель, хоча суддя завжди намагався позбутися ролі автора загальних принципів, ми не можемо не бачити в них його, судді, нормативної влади¹. Головним джерелом загальних принципів є судова практика. Вона бере свої принципи з закону або зі звичаїв за допомогою тлумачення. Посилання на деякі принципи, наприклад на принцип справедливості, зустрічається у практиці Касаційного суду Франції вже в XIX столітті, коли суд обґрунтовував рішення щодо незаконного збагачення.

Панування загальних принципів над позитивним правом. Звичайні правові норми є лише окремими випадками їх застосування або виключеннями. Саме на рівні принципів різні сфери правопорядку і різні правові системи виявляють свою єдність. Загальні принципи права є концентрованим виразом найважливіших сутнісних рис та цінностей, що притаманні цій системі права. Вони виконують, образно кажучи, функцію головних, опорних елементів конструкції будь-якої юридичної будівлі. Принципи є ідейною основою для позитивного права, визначають стратегічний напрямок розвитку правової системи.
Загальний характер. Дія принципів на відміну від інших правил, що створюються судовою владою, зазвичай поширюється за межі окремих галузей права.
Владний характер, суворість і обов'язковість їх застосування.

Принципи, закріплені в законодавстві. Наприклад, у Франції в Декларації прав людини і громадянина 1789 року і в наступних конституційних актах закріплені, зокрема, такі принципи, як принципи прихильності правам

¹

Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — С. 166. 96

людини, принципи національного суверенітету, принцип визнання забороненими лише тих діянь, що є шкідливими для суспільства. Конституція Іспанії закріплює, наприклад, принцип законності; принцип, відповідно до якого встановлюється ієрархія нормативних актів; принцип відсутності зворотної сили в норм, що містять санкції, які не сприяють здійсненню особистих прав або обмежують їх.

Загальні принципи, не передбачені законом. Так, Федеральний верховний суд і Федеральний конституційний суд Німеччини у своїх рішеннях зазначають, що конституційне право не є обмеженим текстом Основного закону, а включає також деякі загальні принципи, які законодавець не конкретизував у позитивній нормі. Отже, німецькі суди визнають існування надпозитивного права, що зв'язує навіть установчу владу законодавця. Наприклад, для визнання відповідності законів та інших правових актів конституційним правам і свободам громадян Конституційний Суд ФРН використовує принцип пропорційності, відповідно до якого органи державної влади не можуть накладати на громадян зобов'язання, що перевищують установлені межі необхідності, яка випливає з публічного інтересу. Цей прямо не закріплений у Конституції ФРН 1949 року принцип є суддівським критерієм визначення відповідності (пропорційності) певній легітимній меті засобів, обраних державою і закріплених у правових актах. Він складається з трьох основних положень:

засоби, які обираються законодавцем у нормативно-правовому акті, повинні бути оптимально спрямовані на досягнення легітимної мети;
обрані засоби мають мінімально обмежувати гарантовані конституційні права і цінності;
зазначені в законі засоби повинні розумно й адекватно співвідноситися з цілями, що переслідуються¹.

Шевчук С Значення загальноправового принципу пропорційності для визначеності конституційності обмежень щодо реалізації конституційних прав і свобод (зарубіжний досвід) // Вісник Академії правових наук України. — 2000.— №1.— С. 70—71.

97

Не передбачені законом принципи доводять підпорядкування права велінням справедливості втому вигляді, як її розуміють у певну епоху й у певний момент. На думку Р. Давида, жодна законодавча система не може обійтися без таких коригувань або застережень; їхня відсутність може привести до розбіжності між правом і справедливістю¹.

Зв'язок низки принципів з уявленнями про справедливість не викликає сумнівів. Так, вочевидь мають моральний контекст принцип щиросердя, принцип «fraus omnia corrumpil» (омана знищує всі юридичні наслідки); принцип «nemo auditur...», згідно з яким жоден не може розглядати справу, у якій сам бере участь.

' § 6. Доктрина в романо-германській правовій сім'ї

я і Доктрина посідає важливе місце в системі джерел ро-мано-германського права. Протягом тривалого часу завдяки діяльності університетів доктрина була основним джерелом права в романо-германській сім'ї. Так, використання глосів до Кодексу Юстиніана протягом XII—XVII століть є прикладом безпосереднього авторитету правової доктрини. Існувало навіть правило: «Те, що не приймається коментарем глосаторів, не приймається судом» (quod non agnoscit glossa, поп agnoscit forum). Це правило доводить, що наукові коментарі до Кодексу Юстиніана використовувалися як засіб обмеження сукупності норм, на які можна було посилатися в італійських та германських судах, де дозволялося посилання на римське право. Іншим прикладом є звичай, що згадувався в попередньому розділі, направляти документи судової справи на розгляд юридичного факультету того чи іншого університету, що мав авторитет у юридичних колах, — в Галле, Грейсвальд або Ієну — заради отримання поради щодо правильного рішення². Лише нещодавно (у XIX ст.) з перемогою ідей демократії

'

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. — С. 108.

² Виноградов П. Г. Очерки по теории права. - М., 1915. — С. 126.

98

і кодификації першість доктрини була замінена першістю закону.

У літературі, присвяченій аналізу джерел романо-гер-манського права, термін «доктрина» вживається у кількох значеннях:

а) як вчення, філософсько-правова теорія;

б) як думки вчених-юристів з тих чи інших питань, що стосуються сутності і змісту різних юридичних актів, з питань правотворчості й правозастосування;

в) як наукові роботи найавторитетніших дослідників у галузі держави та права;

г) як коментарі різних кодексів, окремих законів¹. Сьогодні доктрина не визнається джерелом права у

формально-юридичному значенні, а розглядається лише як вторинне джерело, що фактично впливає на право. Необхідно зазначити, що доктрина впливає не тільки на пра-возастосовну діяльність і на тлумачення чинного права, але й на законотворчість. На думку професора Еннекцеруса, це пояснюється тим високим завданням, що стоїть перед юридичною наукою, — прокладати шлях для законодавства².

Вплив доктрини на законотворчість обмежується такими основними напрямками:

доктрина створює тезаурус (словник) правових понять, якими користується законодавець;
законодавці звертаються до доктрини при підготовці й обговоренні проектів законів та інших нормативних актів;
законодавець часто лише виражає ті тенденції, що установилися в доктрині, і сприймає підготовлені нею пропозиції³.

Характеризуючи вплив доктрини на правозастосування, компаративісти підкреслюють, що для суддів конти-

¹ Марченко М. В. Вказ. праця. — С. 349—350.

² Эннещерус Л. Курс Германского гражданского права: Пер. с нем. - М.: Изд-во иностр. лит., 1949. - С. 154.

³ Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С. 106.

і 99

нентального права цілком природним є звернення в процесі судових розглядів до думки інших юристів, особливо до думки вчених. Як зауважують німецькі юристи, суддя не відкине з легким серцем те, що усіма визнається правильним¹. Тому невипадково, що значний авторитет серед юристів романо-германського права має доктринальне тлумачення законів.

Доктринальне тлумачення є науковим роз'ясненням правових актів, смислу та цілей правових норм, що з'являється внаслідок теоретичних пошуків, наукового аналізу права. Його сила полягає не у формальній обов'язковості, а в переконливості, в авторитеті і високій кваліфікації осіб, що здійснюють це тлумачення.

Важлива роль доктрини в романо-германській правовій сім'ї пояснюється також ще й абстрактним характером норм права. Для їх пізнання необхідна копітка дослідницька робота, глибоке проникнення в суть питання, такі необхідні для роботи вчених-юристів. Доктрина активно використовується вищими судовими інстанціями при вирішенні спірних питань і при формуванні загальних підходів до застосування правових норм. Більш того, в судовому процесі можливе пряме посилання на доктри-нальні висновки. Наприклад, відомі випадки посилання в австрійському суді на наукові погляди Г. Кельзена ².

Найяскравіше вплив доктрини на правозастосовний процес помітний у тих випадках, коли суди під час розгляду справи зіштовхуються з так званими нетиповими ситуаціями. Наприклад, нетиповими є ситуації, при яких відносини, що розглядаються, або взагалі не врегульовані нормами права, або ж вони регулюються за допомогою не зовсім зрозумілих, суперечливих норм. Прагнучи подолати прогалини і колізії в праві, суддя у країнах романо-германського права обов'язково звернеться до доктрини. У цих ви-

¹ ЭннекцерусЛ. Вказ. праця. — С. 154.

² Хабриева Т. Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. — М.: Юристь, 1998. — С. 113—114.

100

падках сприйняття суддею притаманного доктрині творчого підходу до права є особливо необхідним. Доктрина допомагає встановлювати аналогічну норму права, доводити схожість життєвих ситуацій, висувати гіпотези субсидіар-ного застосування права, визначати загальні засади, принципи права, придатні для тлумачення волі законодавця¹.

Зрозуміло, що ступінь впливу правових доктрин на правотворчість і правозастосування, так само як і форми його прояву в різних країнах романо-германського права, далеко не завжди є однаковими. У Франції, наприклад, досить високо цінують доктрини, що стосуються суто прикладних, практичних аспектів права, тоді як у Німеччині та Італії частіше віддають перевагу фундаментальним доктринам, доктринам академічного, а не прагматичного плану. Природно, що в ієрархії юридичних професій найпочесніші позиції у Франції займають відомі судді, а в Німеччині та Італії першість належить професорам права і науковцям. Німецькі й швейцарські правознавці віддають перевагу постатейним коментарям, що існують і у Франції, але там вони призначені тільки для практиків. Кращим інструментом французьких юристів є курси або систематизовані підручники. Виняток, напевне, становить тільки кримінальне право через особливу роль закону в цій галузі права².

§ 7. Звичай у системі джерел романо-германського права

Питання про звичай як джерело права, а також про його місце серед інших джерел романо-германського права є досить складним і суперечливим. У межах романо-германської правової сім'ї існують два протилежні погляди на звичай. Так, прихильники соціологічної концепції надмірно перебільшують роль звичаю в романо-герман-

¹ Хабриева Т. Я. Вказ. праця. — С. 125.

² Давид Р., Жоффре-Спинозы К. Вказ. праця. — С. 107. і

101

ському праві. Представники позитивістської теорії у свою чергу фактично протиставляють звичай законові й зводять його роль у практичному плані нанівець. Слід погодитися з Р. Давидом, який зауважує, що звичай у романо-германському праві не є тим основним і первинним елементом права, як того бажає соціологічна школа, проте ійого роль разом з тим аж ніяк не є такою незначною, як вважають позитивісти¹.

Крім того, слід враховувати, що в конкретних правових системах романо-германської сім'ї звичаї як джерело права відіграють неоднакову роль. Так, наприклад, в Іспанії (особливо в Каталонії) звичай як джерело права відіграє досить важливу практичну роль, і, природно, що в цій країні йому надають великого значення. А ось у Франції роль звичаю є досить незначною. У правовій системі Німеччини звичаї як джерело права також майже зникають².

Правовий звичай існує на всіх етапах розвитку рома-но-германського права. Проте його значення в усіх країнах Європи поступово зменшується. Можна констатувати, що у процесі формування розгалуженої правової системи суспільства, ускладнення громадського життя закони і судові рішення потроху витісняють звичай з системи джерел ро-мано-германського права. І це не дивно. Як зазначає професор П. Г. Виноградов, на ранніх стадіях історії права народний звичай таке ж природне явище, як, скажімо, характерна в дитинстві особлива (дитяча) вимова та поведінка. Проте намагатися зв'язати далеко просунуту цивілізацію рудиментарними звичаями було б так само безглуздо, як одягати дорослу людину в дитячий костюм. Тому не є ані незвичайним, ані прикрим той факт, що в розвиненому суспільстві право все більше стає спеціалізованою галуззю професійних юристів³.

¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Вказ. праця. - С 93 - 94.

² Марченко М. Н. Вказ. праця. - С 322 - 323.

³ Виноградов П. Г. Вказ. праця. — С. 94 — 95.

102

Певний вплив на процес історичної девальвації звичаїв мала компіляція величезної кількості звичаїв, що проводилася у європейських країнах у XV—XVII століттях. Так, король Франції Карл VII віддав розпорядження, щоб звичаї були викладені в письмовій формі (Монтіль-ле-Турський наказ 1453 p.). Звичаї міста Парижа записувалися двічі: в 1510 та 1580 роках. Компіляція полягала в систематизації здавна сформованих, досить різнорідних і суперечливих звичаїв. Це значно спрощувало їхнє використання в суддівській та іншій правозастосовній діяльності. Однак, пристосовуючи старі звичаї до нових умов, примусово модернізуючи їх, компіляція підривала споконвічно закладений у звичаях природний потенціал, зводила їх до рівня простого законодавчого акта¹. Подальшому зменшенню значення звичаю як джерела права сприяла кодификація, що широко проводилась у країнах Західної Європи в XIX—XX століттях і перетворила закон на головне і майже єдине джерело права ро-мано-германської сім'ї.

На третьому етапі розвитку романо-германського права остаточно визнається, що звичай може розглядатися як джерело права лише після його інтеграції в позитивне право, перетворення на його складову частину. Така інтеграція, або набуття звичаєм правового характеру, пов'язана з визнанням (легітимацією) звичаю державою і відбувається двома шляхами: судовим і законодавчим.

Судовий спосіб є основним. Як зауважує професор Еннекцерус, звичаєве право виникає головним чином із судової практики². У цьому випадку звичай сприймається і застосовується судом, а рішення суду, що засноване на звичаї, забезпечується примусовою силою держави. Таким чином, суд ніби озброює звичай юридичною санкцією. Без судового визнання звичай не є обов'язковим і, отже, не може вважатися правовим.

¹ Марченко М. Н. Вказ. праця. - С 327 - 328.

² Эннекцерус Л. Вказ. праця. — С. 146.

103

Законодавче визнання відбувається за допомогою посилання в тексті нормативно-правового акта на необхідність (можливість) використання певного звичаю. У такий спосіб держава визнає вже сталі звичаї, наділяє їх юридичним характером, роблячи їх обов'язковими для суду та вказуючи на умови їхнього застосування. Наприклад, закон нерідко відсилає до місцевих звичаїв та звичаїв окремих професій¹.

Таке становище не виключає повністю звичай зі складу джерел права, проте призводить до того, що він сьогодні має переважно допоміжний характер. Звичай зберігає за собою лише те місце, яким йому хочуть поступитися офіційні джерела права².

Р. Давид розрізняє такі різновиди звичаїв:

звичаї, що виступають на додаток до закону (secun- dum legem). Ці звичаї сприяють створенню найоптималь- ніших умов для тлумачення і застосування нормативних актів, оскільки останні в ряді випадків для свого розуміння потребують доповнення звичаєм. Наприклад, потребують пояснення з огляду на звичай поняття, що використовуються законодавцем. Так, не можна, не вдаючись до звичаю, іноді точно сказати, коли поведінка певної особи є помилковою, чи є даний знак підписом, чи є певне майно сімейним сувеніром тощо;
звичаї, що діють замість закону (praeter legem). За допомогою таких звичаїв регулюються лише суспільні відносини, не врегульовані законодавством. Це положення в деяких країнах закріплюється на законодавчому рівні. Так, згідно зі ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії за умови відсутності відповідних законодавчо встановлених положень, що регулюють спірні суспільні відносини, суддя вирішує спір на основі норм звичаєвого права;

¹ Морандьер Ж. Л., де ла. Гражданское право Франции: Пер. с франц.: В 3 т. - М.: Изд-во иностр. лит., 1958. - Т. 1. - С. 125.

² Бержель Ж.-Л. Вказ. праця. — С. 110.

і 104

3) звичаї, що діють всупереч закону (adversus legem). Такі звичаї є досить рідкісними в романо-германському праві й усіляко обмежуються. Це пояснюється тим, що в жодній країні суди не люблять виступати проти законодавчої влади¹. У деяких національних правових системах ці звичаї навіть законодавчо забороняються.

1 ... 5 6 7 8 9 10 11 12 ... 21

Схожі:

М. Тодики доктора юридичних і політичних наук, професора В. С. Журавського... Затверджено Міністерством освіти і науки України як підручник для студентів вищих навчальних закладів	КОНДОР 2006 Затверджено Міністерством освіти і науки України як підручник для вищих навчальних закладів
Закони,закономірності Затверджено Міністерством освіти і науки України як підручник для студентів вищих навчальних закладів	ББК 67. 9(4УКР)ЗООя73 Ф89 Затверджено Міністерством науки і освіти України (лист від 3 червня 2002 р за №14/18. 2-1154)
М. П. Кочерган Загальне мовознавство ...	Малиновський А. С., Рибак М. Ф. Т 19 Метрологія, стандартизація і... Затверджено Міністерством освіти і науки України як підручник для студентів вищих навчальних закладів
За загальною редакцією ректора Національної академії СБ України,... Затверджено Міністерством освіти і науки, молоді та спорту України, лист №1/11-12373 від 26 грудня 2011 р	Підручник Рекомендовано Міністерством освіти і науки України Рекомендовано Міністерством освіти і науки України (лист №14/18. 2-590 від 21 березня 2003року)
ВЧИТЕЛЯ ФІЗИКИ Запорізького навчально-виховного комплексу №67 Міністерства освіти України від 31. 08. 1995 №463/1268 за погодженням з Міністерством праці та Міністерством юстиції України	ВЧИТЕЛЯ БІОЛОГІЇ І ЗАВІДУВАЧА КАБІНЕТУ БІОЛОГІЇ Міністерства освіти України від 31. 08. 1995 №463/1268 за погодженням з Міністерством праці та Міністерством юстиції України

Додайте кнопку на своєму сайті:
Портал навчання