Глава 2 Європейські системи приватного права
§ 1. Значення порівняльної цивілістики.
§ 2. Критерії класифікації.
§ 3. Європейські традиції приватного права.
§ 4. Європейські родини приватного права.
§ 5. Традиція приватного права в Україні.
§ 1. Значення порівняльної цивілістики
Завданням порівняльної цивілістики є вивчення різних систем приватного права як елементів відповідної культури, а також національних систем цивільного права і цивілістичних інститутів, взятих в їх розвитку. При цьому предметом вивчення є не тільки догма права, але і конкретно-історичні умови, в яких виникають, розвиваються і існують ці системи.
Мета порівняльно-правового аналізу може бути визначена як пошук спільного (універсального) і особливого у різних правових системах, виявлення закономірностей розвитку приватного права в цілому для визначення напрямів і тенденцій розвитку національних систем цивільного права.
Порівняльна цивілістика дає можливість уникнути повторення помилок в правовому регулюванні, створює підґрунтя для запозичення досвіду законотворчості і, водночас, запобігти невиправданого копіювання інститутів і рішень, неприйнятних для національної системи цивільного права, таких що не враховують правову традицію і особливості цинілізаційного розвитку країни.
Предметом цивілістичного порівняння можуть бути також правові системи у процесі їхнього історичного розвитку або взяті у статиці на певному етапі їхнього розвитку, коли вони співіснують одночасно.
З врахуванням цієї обставини необхідно розрізняти "вертикальне" та "горизонтальне" порівняння у галузі цивілістики, а відтак, грунтуючись на такому посиланні, виокремлювати "вертикальний" (історичний) чи "горизонтальний" (сучасні системи приватного права) напрями порівняльного дослідження. У першому випадку предметом дослідження є еволюція систем приватного права, у другому — їхнє порівняння на певному статичному рівні.
Крім того, керуючись принциповими положеннями щодо необхідності розрізняння в межах єдиного поняття права як суспільного феномену відносин публічно-правових та приватноправових, доцільно виокремлювати "дихотомічне порівняння з погляду цивілістики", метою якого є аналіз правових понять, категорій, інститутів тощо з точки зору права приватного та публічного.
Оскільки, як правило, йдеться про категорії, властиві, насамперед, цивілістиці, котрі, разом із тим, використовуються і в галузях публіч- но-правового спрямування (правочин, представництво, договір, збитки, речові права тощо), то виправданим здається вести мову не про "порівняльно-правові" дослідження взагалі, а саме про "порівняльно- цивіл істич ні" досл ідже н н я.
Таким чином, порівняльна цивілістика може бути визначена як частина науки цивільного права, що вивчає за допомогою методу порівняльного аналізу системи приватного (цивільного) права, а також правову систему у цілому, національні галузі законодавства, окремі поняття, категорії, інститути, норми тощо, насамперед, з погляду оцінки наявності та значення в останніх цивільно- правового змісту.
§ 2. Критерії класифікації
В процесі формування і розвитку права склалися певні правові системи, які відрізняються підходом до розв'язання принципових питань правового становища особистості, відносин її з державою, методами правового регулювання тощо.
Враховуючи різні точки зору, висловлені фахівцями у галузі порівняльного правознавства, можна виділити наступні правові системи:
романо-германська;
англо-американська;
східноєвропейська;
мусульманська;
далекосхідна.
Поділ приватного права на типи близький до класифікації права взагалі, але абсолютної тотожності між ними немає.
Передусім, має бути врахована традиція права, характерна для такої країни або цивілізації. Також в рамках традиції права можуть бути виділені певні системи приватного (цивільного) права.
Чинниками, що впливають на характер приватноправової системи, є:
характер джерел права;
структура цивільного права, перелік і зміст основних інститутів;
концепція регулювання приватноправових відносин, характер відносин держави і особистості;
міра впливу римського приватного права (або його відсутність).
З урахуванням цих чинників можуть бути виокремлені такі цивільно-правові системи: романська, англосаксонська, центральноєвропейська, східноєвропейська, мусульманська, далекосхідна, африканська. Стосовно приватного права Європи являє інтерес виклад характерних рис перших чотирьох із названих систем, які можуть бути названі "родини приватного права".
§ 3. Європейські традиції приватного права
Оскільки європейські правові системи звичайно пов'язують з належністю до східної або західної традиції права, попереднього роз'яснення потребують два ключових поняття: 1) система "Схід— Захід"; 2) традиція права.
Суть конструкції "Схід — Захід" полягає у виокремленні двох маг істральних шляхів соціоісторичного розвитку. При цьому "Схід" або "Орієнт" характеризується такими рисами:
пріорітет колективних, громадських, державних інтересів над індивідуальними;
значне одержавлення економічного життя, що має наслідком відсутність або недорозвиненість інституту приватної власності;
соціально-політичний монізм, що зумовлює нерідко авторитарний, а, іноді, деспотичний чи навіть, у деяких випадках, теократичний тип влади;
егалітарна і регламентаційна соціальна етика;
етико-нормативна і суспільно-легіслативна функція релігії (властива усім східним конфесіям — іудаїзму, ісламу, конфуціанству, російському православ'ю тощо). Ця функція може також виконуватися державною ідеологією чи вченням, що заміняє релігію.
Для "Заходу" ("Окциденту") характерні:
визнання інтересів приватної особи однією з найважливіших цінностей цивілізації;
потужний інститут приватної власності, що відіграє вирішальну роль в економічному житті, яке грунтується на ринкових засадах;
соціально-політичний плюралізм, розподіл влади, самоврядування, світський характер влади;
конкурентна і персоналістична соціальна етика;
відокремленість релігії від державних інституцій, відносна самостійність церкви.
Таким чином, ці два поняття характеризує низка відмінностей. При цьому має значення не тільки механічний, формальний поділ Європи за географічними координатами, відповідно до якого Польщу, наприклад, можна віднести до "Сходу", а розподіл за світоглядом, культурою, організацією суспільства тощо — усього того, що складає у сукупності цивілізацію.
Що стосується поняття "традиція права", то остання тлумачиться як правові цінності, категорії, інститути, норми, котрі протягом століть свідомо передаються від покоління до покоління.
Західноєвропейська традиція права — це ті правові ідеї, поняття, категорії та інститути, котрі грунтуються на світогляді, культурі і ментальності західноєвропейської локальної цивілізації і свідомо передаються як її правові цінності від покоління до покоління.
Дія західноєвропейської традиції права властивим є те, що:
1) існує відносно чітка межа між правовими та іншими інституціями. Це означає, зокрема, що хоч політика і мораль можуть ни імамати іакон, але вони не тлумачаться як сам закон, як це має ми не- ц деяких інших культурах;
2) управління правовими інституціями доручається спеціальному і орпусу людей, які займаються правовою діяльністю на професійній основі і для цього спеціально дістають юридичну освіту;
Ч сума юридичних знань, отримана фахівцями, знаходиться в ііллектичній єдності з правовими інституціями;
закон сприймається як цілісна система, "організм", який розвішається у часі, через століття і покоління;
життєздатність системи права ґрунтується на впевненості суспільства в довговічному характері права;
розвиток права є не тільки пристосуванням старого до нового. Право не просто продовжується, а має історію;
історичність права пов'язана з усвідомленням його переваги над політичною владою;
співіснування і змагання всередині одного суспільства різних юрисдикцій. Саме цей плюралізм робить переваги закону необхідними і можливими (Г. Дж. Берман).
Східноєвропейська традиція права — це процес формування і розвитку правових цінностей, що ґрунтуються на світогляді і ментальності східноєвропейської локальної цивілізації і свідомо передаються у ній від покоління до покоління.
Головні риси східноєвропейської традиції права полягають у такому:
обмеженість світоглядного підґрунтя права, як правило, християнським вченням у його православній або аналогічній інтерпретації;
схильність до тлумачення права як позитивного закону, зміст якого зумовлений не стільки природними приписами, скільки потребами суспільства, котрі в кінцевому підсумку краще за всіх знає держава (монарх, диктатор, одноосібний лідер), шо втілює їх у законодавчих настановах;
організація і проведення законотворчих, систематизаційних, дослідницьких та інших робіт в галузі права за "ініціативою зверху";
обмеженість творчого пошуку правознавців, і, як результат, — втрата авторитету і значення юриспруденції;
тенденція до обмеження "надмірного" розширення сфери приватноправового регулювання, прагнення забезпечити максимально можливі контроль і втручання держави у відносини приватних осіб. В результаті приватне право виявляється "розбавленим" публіч- но-правовими нормами і нерідко тлумачиться як "господарське" або інше;
недостатньо чітке розмежування правових інститутів і інституцій з одного боку, і державних інституцій іншого типу (наприклад, адміністративних, управлінських установ), — з іншого;
відсутність теоретично обґрунтованої і визнаної офіційно концепції наступництва права взагалі і приватного права зокрема в межах однієї держави або цивілізації. Внаслідок цього таке явище як рецепція права відбувається в латентних формах, має обмежений і непослідовний характер;
8) акцентування уваги, головним чином, не на правах, а на обов'язках учасників цивільних відносин (Є. Харитонов).
§ 4. Європейські родини приватного права
Європейські системи приватного права на основі подібності визначальних ознак можуть бути згруповані у певні сукупності, котрі іменуються родинами приватного права.
Романська родина приватного права
Для неї характерний чіткий розподіл права на приватне і публічне, де приватне право розглядається як таке, що стосується тільки інтересів приватних, юридично рівних осіб, а публічне право слугує, насамперед, інтересам суспільства і держави в цілому. Приватне право, в свою чергу, розглядається як таке, що складається з 2 частин: цивільного права (регулює відносини між фізичними особами) і торговельного права (регулює відносини між підприємцями).
Для цієї системи приватного права характерна наявність кодифікованих актів, найбільш відомими з яких є Цивільний кодекс Франції (Кодекс Наполеона) 1804 р. і Торговельний кодекс Франції 1809р.
Для романської системи характерна рецепція ідей, основних принципів, інститутів римського приватного права. Структура цивільних кодексів запозичена з римського права і тому з урахуванням структури підручників права в Стародавньому Римі називається "інституційною", включаючи в себе основні розділи (інститути): особи, речі, способи придбання речей (зобов'язання).
Ця система характерна для Бельгії, Нідерландів, Люксембурга, Італії, Іспанії, Гаїті, Аргентини, Колумбії, Венесуели, Канади, Єгипту, окремих штатів США (штат Луїзіана) і ряду інших країн.
Центральноєвропейська родина приватного права
Як і для романської системи, для неї характерне розмежування публічно-правових і приватноправових інтересів, дуалізм приватного права, а також існування кодифікованих актів, найважливішими з яких є Німецький цивільний кодекс 1896 р. і Німецький торговельний кодекс 1900 р., Австрійський цивільний кодекс 1811 р., Швейцарський цивільний кодекс 1907 р.
Разом з тим, між ними існують досить істотні відмінності.
Насамперед, до них відносяться: значний обсяг публічно-правових елементів у регулюванні відносин між приватними особами; принципово інший підхід у визначенні структури цивільного права. На відміну від інституційної системи побудови цивільного права (зокрема, цивільних кодексів) центральноєвропейське цивільне право має основою так звану "пандектну систему", що є продуктом творчості середньовічних німецьких глосаторів (коментаторів римського права). Відповідно, наприклад, Німецький цивільний кодекс складається з 5 частин (книг): Загальна частина, Зобов'язальне право, Речове право, Сімейне право, Спадкове право.
На центральноєвропейську систему приватного права істотний пилив справила рецепція римського приватного права, що мала особливо широке поширення в середньовіччі в формі вивчення і коментування римських першоджерел, а також у формі прямого іастосування норм римського права судовими органами.
Цій системі права притаманна міцна юридична традиція: право розглядається як один з наріжних каменів суспільства. В управлінні суспільством, його розвитку істотну роль відіграє традиційно шанований корпус юристів.
Центральноєвропейська система цивільного права поширена в Німеччині, Австрії, Швейцарії, Угорщині, Словаччині, Словенії, Польщі, Чехії, Хорватії тощо. Помітний вплив спричинили її ідеї і на радянське цивільне право, про що йдеться далі.
Англосаксонська родина приватного права
В основі цієї системи права лежить загальне право (результат діяльності королівських судів), право справедливості (склалося внаслідок дій суду канцлера) і статутне право (охоплює акти, що видаються парламентом).
Характерною є відсутність кодифікованих актів цивільного законодавства. Вони замінені законами з спеціальних питань і судовою практикою, що складає прецеденте право.
Прецеденте право являє собою систематизовані збірки рішень судів вищих інстанцій, застосування яких обов'язкове в аналогічних справах. Тому прецеденти є джерелами права.
Концепція англосаксонської системи цивільного права визначається провідним значенням прецедентного права: відсутність стрункої закінченої системи законодавчих актів замінена узагальненням окремих прецедентів, формуванням правових норм на основі конкретних казусів.
Хоч в цивілістичній літературі існує точка зору, згідно з якою англосаксонська система уникла рецепції римського приватного права, однак це не так. Римське право вплинуло на цю систему цивільного права, але в особливій формі: вона запозичила методологію правогворчості римських юристів, зокрема, преторів, що складають норми на основі практики і відповідно до її потреб.
Англосаксонська система приватного права поширена в Великій Британії (крім Шотландії, де використовується романська система), більшості штатів США, в Австралії, Новій Зеландії і деяких інших країнах.
Східноєвропейська родина приватного права
Для цієї системи характерною є відсутність чіткого розподілу права на приватне і публічне. Причому, означене стосується не тільки періоду існування у більшості країн, що належать до цієї родини, так званого соціалістичного права, але і практично всієї кюрії розвитку права в країнах цієї групи.
У зв'язку з цим в цивільному праві дуже сильним є вплив п\'(>иічно-правових елементів — традиційно державним установам надаються пільги і нерепані, обмежується (аж до повної ліквідації) право приватної власності.
Джерелами цивільного права, як правило, є кодекси. Однак останні супроводжуються величезною кількістю підзаконних актів, які нерідко фактично змінюють і доповнюють їх.
Для юриспруденції характерні слабкість юридичних традицій і відчуття права (правосвідомості), що часом призводить до переваження в регулюванні цивільного (торговельного) обігу так званих "організаційно-правових" засобів.
Система побудови цивільних кодексів близька до пандектної, але з деякими варіаціями (наприклад, за сферу цивільно-правового регулювання виводяться сімейні відносини, відносини у галузі господарювання, але вводяться права інтелектуальної власності тощо).
Помітний вплив на структуру і зміст цієї системи права спричинило візантійське (греко-римське) право, пряма або завуальована рецепція якого мала місце у країнах цієї групи.
Східноєвропейська система приватного права існувала (і сьогодні зберігається) в Албанії, Болгарії, Румунії, Сербії, Білорусії, Росії тощо.
§ 5. Традиція приватного права в Україні
Українська традиція приватного права обумовлена історичними, геополітичними, культурними особливостями розвитку держави. Помітну роль при цьому зіграла та обставина, що значну частину своєї історії Україна присвятила вибору цивілізаційної орієнтації між "Сходом" і "Заходом". Тому іноді Україну характеризують як "країну кордонів", яка одночасно відчуває декілька впливів: із заходу — європейської традиції, зі сходу — російської, з півдня — передньоазійської.
Внаслідок певного балансу між конкуруючими силами за межами України, що історично встановився ще в середньовіччя, Україна виявилася в політичному сенсі розділена між Польщею і Московщиною, в культурному — на Західну і Східну.
У кінцевому підсумку це зумовило істотні масштаби впливу греко-візантійського Сходу на духовну традицію, а латинського Заходу — на суспільно-політичні структури України. Культурний простір України називають синтезом Сходу і Заходу (В. Липинський), а саму Україну характеризують як державу європейську, але таку, що постійно перебуває у світоглядних рефлексіях.
У релігійній сфері це зробило Україну класичною країною унійної традиції, у галузі культури відобразилося в стилі так званого українського барокко, що з'єднало візантійські і західні традиції, в сфері права призвело до певної компілятивності, а іноді до еклектики.
Особливо помітно позначилося розщеплення української культури на східну і західну гілки на формуванні традиції приватного права.
Як слушно зазначають деякі правознавці (І. Васькович), відмінності між українцями Наддніпрянської України і Галичини існують не тільки в мові, психології і церковних конфесіях, але і в рівні правосвідомості. У західній Україні традиція приватного права відображає відчутний вплив заходу, в східній Україні більше помітна традицій східноєвропейська. Ці впливи породжують труднощі формування приватного права в Україні на сучасному етапі. Зокрема, взаємодія, а іноді протистояння західної і східної правових традицій знаходять відображення у непослідовному ставленні суспільства до поділу права на приватне і публічне, опорі частини юристів визнанню існування приватного права як такого, тривалій дискусії щодо доцільності існування "самостійного господарського права", тяжінні держави до патерналізму у приватноправових відносинах, запереченні включення сімейного права до цивільного та інших частинах.
Ці особливості української традиції приватного права вплинули істотним чином на формування концепції цивільного права в Україні. Тому вони мають враховуватися в процесі подальшої законотворчості, а також при тлумаченні і застосуванні норм цивільного права.
Додаткова література:
Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. — 2-е изд. — М., 1998 (624 е.).
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с франц. — М., 1996 (400 е.).
Луць Л. Методологія порівняльного правознавства // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні. — Львів, 1997. — С. 29-34.
Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. — М., 2002 (1068 е.).
Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. Общая и особенная части. Учебно-практическое пособие. — М., 2000 (256 е.).
Підопригора О., Харитонов Є. Проблеми вивчення римського права як підґрунтя сучасного цивільного права і порівняльного правознавства // Актуальні проблеми держави і права: Збірник наук, праць. - Вип. 13. — Одеса, 2002. - С. 108-114.
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). Учебник / Под ред. В.А. Туманова. — М., 2000 (448 е.).
Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. — М., 1996 (432 с.).
Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції. Видання 2-ге. — Харків, 2006 (624 с.).
Харитонов Є.О. Історія приватного права Європи: Західна традиція. - Одеса, 2001 (328 с.).
Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. — Т. 1. Основы: Пер. с нем. — М., 1998 (480 е.); Т. 2 (512 е.).
|