її відмову слід визнавати вимушеною, оскільки вона викликана усвідомленням особою неминучості її викриття і реальності притягнення до відповідальності.
Закон не конкретизує мотиви добровільної відмови при незакінченому злочині, а тому вони можуть бути різними - страх перед покаранням, розкаяння, усвідомлення аморальності своєї поведінки, жалість до потерпілого, співчуття, сором, боягузтво, огида, умовляння інших осіб тощо. Наприклад, добровільною потрібно визнати таку відмову насильника від вчинення розпочатого згвалтування, яка викликана заявою (байдуже - правдивою чи ні) потерпілої особи про те, що вона хвора на СНІД або венеричне захворювання, обіцянкою жертви вступити з винним у добровільний статевий зв’язок за більш сприятливої обстановки або погрозою потерпілої особи вчинити після зґвалтування самогубство.
Остаточність відмови означає, що особа припиняє розпочатий злочин повністю і безповоротно. У неї відсутній намір продовжити злочин у майбутньому. Стаття 17 може застосовуватися лише за наявності відмови, а не тимчасової перерви розпочатої злочинної діяльності або відстрочки виконання задуманого, викликаної очікуванням більш сприятливої обстановки чи прагненням підготувати досконаліші знаряддя або засоби, залучити нових співучасників тощо.
Не визнається добровільною відмова повторити злочинне посягання у разі, коли перша спроба вчинення злочину виявилась невдалою. Наприклад, особа з метою вбивства стріляє у потерпілого, однак смерть останнього з тих чи інших причин не настає (промах, осічка, заподіяне ушкодження є несмертельним). Від повторного пострілу особа відмовляється. Не дивлячись на те, що особа відмовляється від доведення злочину кінця з власної волі, у момент вчинення першої спроби особа бажала настання суспільно небезпечних наслідків. Звернення у такій ситуації до ст. 17 виключається, оскільки у першому пострілі, який був невдалою спробою позбавити іншу особу життя, вбачаються ознаки замаху на вбивство. Відмова від повторення замаху не виключає кримінальної відповідальності за вже вчинений замах на злочин, проте може бути врахована при призначенні покарання як обставина, що пом’якшує його.
Своєчасність означає, що добровільна відмова можлива лише у незакінченому посяганні - злочині, момент юридичного закінчення якого не настав, або (варіант) на стадіях, аналогічних готуванню і замаху. При цьому слід виходити не із суб’єктивного уявлення винного про завершеність злочину, а із кримінально-правової кваліфікації вчиненого (див. п. З коментарю до ст. 13). На стадіях, аналогічних готуванню і незакінченому замаху, добровільна відмова набуває, як правило, пасивного характеру і полягає у бездіяльності - в утриманні від подальших дій по створенню умов для вчинення злочину або діянь, безпосередньо спрямованих на вчинення злочину. Можлива й активна форма добровільної відмови, коли особа, наприклад, знищує придбану для вчинення злочину зброю, приводить у непридатність інші заздалегідь пристосовані знаряддя.
У злочинах з матеріальним складом, коли між вчиненням всіх необхідних дій і настанням суспільно небезпечних наслідків як обов’язкової ознаки об’єктивної сторони є певний проміжок часу, добровільна відмова можлива на стадії, аналогічній закінченому замаху. У таких випадках особа контролює розвиток причинового зв’язку, може втрутитись у нього і шляхом активних дій нейтралізувати причиновий зв’язок, запобігши тим самим настанню шкідливих наслідків (наприклад, особа підпалює будинок, однак через деякий час повертається і гасить пожежу, особа з метою позбавити життя іншу людину підмішує їй в їжу отруту, однак вчасно дає протиотруту і рятує життя). У цих випадках злочинний результат залежав як від зовнішніх чинників (наприклад, характеру протиотрути, стану здоров’я потерпілого, опірності його організму), так і (головним чином) від волі винного, який добровільно використав проміжок часу між закінченням своїх дій і настанням шкоди для попередження останньої.
Кримінально-правова оцінка у подібних ситуаціях залежить від результативності (успішності) активної протидії настанню суспільно небезпечних наслідків. Якщо реальної шкоди об’єкту кримінально-правової охорони не заподіяно, особа взагалі не підлягає кримінальній відповідальності у зв’язку з добровільною відмовою від доведення злочину до кінця. У разі, коли заподіяно шкідливі наслідки, менш тяжкі порівняно із первісно запланованими (наприклад, внаслідок застосування протиотрути життя потерпілого врятоване, але йому завдано тілесні ушкодження), кваліфікація дій винного відбувається з урахуванням фактично спричиненої умисно або через необережність шкоди. Якщо особі не вдалося попередити настання суспільно небезпечних наслідків, вона відповідає за закінчений злочин. При цьому невдалі спроби суб’єкта запобігти шкідливим наслідкам враховуються судом при призначенні покарання як пом’якшуюча обставина - щире каяття у вчиненому злочині (п. 1 ч. 1 ст. 66).
Особа, яка добровільно відмовилась від доведення злочину до кінця, не підлягає кримінальній відповідальності за поведінку, аналогічну готуванню до злочину або замах на нього. Якщо ж фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину, особа за його вчинення повинна притягатись до відповідальності (наприклад, той, хто добровільно відмовився від вчинення вбивства, має відповідати за незаконні дії з вогнепальною чи холодною зброєю, придбаною з метою вчинити вказаний злочин; особа, яка добровільно відмовилася від доведення зґвалтування до кінця, не підлягає відповідальності за замах зґвалтування, однак має притягуватися до відповідальності за заподіяння тілесних ушкоджень).
У вчиненому до добровільної відмови можуть вбачатись ознаки як закінченого, так і незакінченого злочину. Наприклад, якщо спочатку злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі особи, а згодом ця особа знову вчиняє діяння, безпосередньо спрямоване на вчинення злочину, однак добровільно відмовляється від доведення його до кінця, підстава для застосування ч. 2 ст. 17 має місце.
Якщо має місце сукупність злочинів, ознаки добровільної відмови повинні встановлюватись окремо щодо кожного злочину, які утворюють таку сукупність.
Добровільну відмову при незакінченому злочині треба відрізняти від дійового каяття - активної поведінки суб’єкта, яка має місце вже після закінчення злочину і свідчить про прагнення винного згладити наслідки вчиненого ним суспільно небезпечного діяння (відшкодування заподіяної шкоди, сприяння розкриттю злочину, з’явлення із зізнанням, надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину тощо). Дійове каяття, за загальним правилом, розглядається як обставина, яка не виключає, а лише пом’якшує відповідальність на етапі призначення покарання (ст. 66, ст. 69-1). У разі вчинення особою вперше злочину невеликої тяжкості або необережного злочину середньої тяжкості дійове каяття визнається підставою звільнення від кримінальної відповідальності (ст. 45). Крім цього, в Особливій частині КК міститься низка спеціальних заохочувальних норм, які пов’язують звільнення від кримінальної відповідальності з такою активною поведінкою особи, яку є підстави розцінювати як дійове каяття у вчиненому (наприклад, ч. 2 ст. 114, ч. 4 ст. 212, ч. З ст. 369).
Якщо добровільна відмова можлива лише при незакінченому посяганні, то дійове каяття має місце і при закінченому злочині. Добровільно відмовитись від доведення до кінця можна лише стосовно злочинів з прямим умислом, а дійове каяття пом’якшує кримінальну відповідальність і за злочини, вчинені з непрямим умислом і за необережністю. Каяття як пом’якшуюча відповідальність обставина завжди має бути дійовим (активним), а добровільна відмова може виражатись і у бездіяльності. Якщо при добровільній відмові від доведення злочину до кінця мотивація може бути різною, то сам термін «дійове каяття» передбачає, що мотивом цієї посткримінальної поведінки є моральні спонукання. Однакові за своїм змістом дії можуть визнаватись або добровільною відмовою, або дійовим каяттям - залежно від того, чи закінчено злочин.
Про особливості добровільної відмови співучасників див. ст. 31 і коментар до неї.
ОСОБА, ЯКА ПІДЛЯГАЄ КРИМІНАЛЬНІЙ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ (СУБ’ЄКТ ЗЛОЧИНУ)
Стаття