Право на опіку та піклування врегульовано Конституцією України (ст.52, ст. 47 та ін.), главою 6 ЦК України, гл. 19 СК України [19], Правилами опіки та піклування [20], Законами „Про охорону дитинства” [21], „Про попередження насильства в сім’ї”[22], „Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування” [23] та ін. Опіка встановлюється над дітьми, які залишилися без батьківського піклування, до досягнення ними 14 років, та над фізичними особами, визнаними судом недієздатними. Піклування встановлюється над дітьми віком від 14 до 18 років, які позбавлені батьківського піклування, та над фізичними особами, цивільна дієздатність яких обмежена судом. Опіка і піклування встановлюються у передбачених ЦК випадках судом, а в інших випадках – органом опіки і піклування, за місцем проживання особи, яка потребує опіки чи піклування, або за місцем проживання опікуна чи піклувальника. 57 ст. ЦК зобов’язує повідомляти про дітей, які потребують опіки (піклування), органи опіки та піклування. Відповідальність за порушення строків або ненадання інформації про дітей, які потребують опіки (піклування), покладається на посадових осіб відповідно до ст. 184-2 КУпАП [24]. Обов’язок прокуратури реагувати на факти виявлення дітей, які потребують опіки чи піклування, випливає з Конституції України, Закону України „Про прокуратуру”, СК. Згідно ст. 170 СК прокурор наділений правом постановити рішення про негайне відібрання дитини від батьків при безпосередній загрозі для життя або здоров’я дитини. Прокурор вправі звернутися до суду з позовом про позбавлення батьківських прав або про відібрання дитини від батька, матері без позбавлення батьківських прав у таких випадках. Суд у цьому разі встановлює опіку чи піклування.
Слід сказати, що встановлення опіки (піклування) не є обов’язковим, якщо дитина, яка потребує опіки (піклування), проживає з особою, яка наділена правом здійснювати захист дитини (наприклад, бабуся щодо онуки, мачуха щодо падчерки, що врегульовано СК – це відносини з фактичного виховання). 269 ст. СК дещо ускладнює можливість фактичного виховання дитини, тому що зобов’язує осіб, у сім’ї яких виховувалась дитина, надавати цій дитині матеріальну допомогу, якщо ці особи можуть її надати. Таким чином, у цій нормі за словами проф. Г.К. Матвєєва закріплено „покарання за добро”. Адже особа, яка взяла у сім’ю дитину без усиновлення, не в змозі відмовитися від її утримання. Обов’язок тут виникає з самого факту прийняття дитини в сім’ю [25].
Дієздатним фізичним особам, які за станом здоров’я не можуть самостійно здійснювати свої права та виконувати обов’язки, надано права згідно ст.78 ЦК обрати собі помічника, який реєструється органом опіки та піклування. Він здійснює ряд дій в інтересах фізичної особи, яка потребує допомоги, і, як правило, за плату. На сьогодні ж опіка і піклування здійснюються безоплатно, хоча можливість платного виконання таких послуг у перспективі передбачена ст. 73 ЦК. Безоплатність опіки (піклування) сьогодні негативно впливає на здійснення повноважень опікуна (піклувальника). Натомість, ст. 2 Закону РФ про благодійну діяльність передбачає можливість отримання опікуном (піклувальником) матеріальної виногороди від благодійних організацій. Кодекс Республіки Бєларусь про шлюб та сім’ю від 09.07.1999 року передбачає, що в разі витрати власних коштів на ремонт, утримання майна підопічного та інші потреби (наприклад, поїздки у справах неповнолітнього) опікун (піклувальник) має право на покриття понесених ним витрат.
У ЦК та СК недостатньо, неповно виписані вимоги до опікуна (піклувальника). Тому слід звертатися до Правил опіки та піклування, де містяться більш конкретні вимоги, зокрема, не може бути опікуном (піклувальником), згідно Правил, особа, яка перебуває на обліку або лікується у психоневрологічних та наркологічних закладах, раніше була опікуном чи піклувальником та з її вини опіка (піклування) були припинені, засуджена за вчинення тяжкого злочину. На мою думку, і цих вимог не достатньо. А як бути в разі наявності у минулому судимості в особи за грабіж? А чи доцільно передавати дитину в опіку гомосексуалісту? Адже ч.2 ст. 64 ЦК стосовно вимог до опікуна (піклувальника) сформульована досить узагальнено: „поведінка та інтереси якої суперечать інтересам фізичної особи, яка потребує опіки або піклування ”. Тому на практиці можливе виникнення неоднозначних ситуацій.
Немає чітко визначеного у законодавстві і віку опікуна (піклувальника). За ч.2 ст.63 ЦК вимагається лише повна цивільна дієздатність. А така дієздатність може бути надана у зв’язку із записом матір’ю або батьком дитини, у зв’язку із досягненням 16-ти років та роботою за трудовим договором, у зв’язку із бажанням займатися підприємницькою діяльністю (ст. 35 ЦК). Із вступом у шлюб неповнолітній теж набуває повної цивільної дієздатності (ст. 34 ЦК). Згідно ст.22, ст.23 СК – це 17-річні особи жіночої статі та за рішенням суду неповнолітні з 14 років. Хоча стосовно опіки (піклування) дітей діє спеціальна норма СК – ч.1 ст. 244 – опікуном (піклувальником) дитини може бути повнолітня дієздатна особа. Думається, оцю вимогу щодо повноліття опікуна (піклувальника) слід перенести і в ЦК.
У ч. 5 ст. 63 ЦК передбачена можливість призначення одразу кількох опікунів (піклувальників). Це може призвести до проблем на практиці, особливо при вирішенні питань про укладення угод в інтересах підопічного. Ситуація ускладниться, якщо опікуни (піклувальники) конкуренти або конфліктують між собою. Неврегульованість даного питання – прогалина законодавства.
Негативним є і те, що немає донині окремого закону про органи, на які покладено здійснення опіки та піклування (про такий закон йдеться у ст. 56 ЦК), немає встановлених законодавчо вимог і до членів опікунської ради. В Україні не приділена увага такій категорії дітей, як соціальні сироти – діти, батьки яких з тих чи інших причин (найчастіше заробітчани) покинули дітей на родичів і н44е займаються ні їх вихованням, ні їх утриманням.
Чинне законодавство не регулює питання про врахування волі батьків при встановленні опіки (піклування) та при виборі опікуна (піклувальника). Це важливо не лише для батьків, які позбавлені батьківських прав, а й, наприклад, для тих, які перебувають під слідством або відбувають покарання. Органи опіки та піклування намагаються брати до уваги їх побажання, але не завжди ці побажання з’ясовуються або виконуються саме згідно висловленої волі батьків.
Зарубіжне законодавство передбачає можливість встановлення опікуном (піклувальником) особи, вказаної батьками чи одним з батьків у заповіті або у спеціальній заяві перед нотаріусом (Угорщина, Франція). Така норма була б позитивною і для України.
У разі встановлення опіки (піклування) над фізичною особою встановлюється опіка і над її майном. Це зобов’язання покладено на органи опіки та піклування за місцем знаходження майна (ст. 74 ЦК). Згідно ст. 44 ЦК опіка над майном особи, місце знаходження якої невідоме, встановлюється нотаріусом „за останнім місцем її проживання”. Як зауважує З.В. Ромовська, місце знаходження майна і місце проживання особи можуть не сходитись. Вона рекомендує за принципом розумності (ст.3 ЦК) встановлювати нотаріусу опіку за місцем знаходження майна.
5.
До особистих немайнових прав, що забезпечують соціальне буття фізичної особи віднесено право на ім’я, на зміну імені, його використання на повагу до гідності та честі, на повагу до людини, яка померла, на недоторканність ділової репутації, на індивідуальність, на особисте життя та його таємницю, на інформацію, на особисті папери, на розпорядження ними, на ознайомлення з тими, що передані до бібліотек або архівів, право на таємницю кореспонденції, на захист інтересів фіз. особи, зображеної на фото та інших художніх творах, при проведенні зйомок, право на свободу творчості, на місце проживання, на недоторканність житла, на вибір роду занять, на свободу пересування, на свободу об’єднання, на мирні зібрання. Це ті права, за допомогою яких фізична особа реалізує себе у суспільстві, вирізняє себе.
Особливістю реалізації права на ім’я слід вказати відсутність законодавчих вимог щодо використання псевдонімів, обов’язковість згоди особи на використання чи згадування її імені, окрім передбачених у ст. 296 ЦК випадків (використання імені для висвітлення діяльності організації, де особа працює, у разі набрання законної сили вироком суду, винесення постанови у справі про адміністративні правопорушення). Потребує вирішення питання захисту електронного підпису особи.
6. + ст. 297 , 299 цк
Досить частими у практиці є спори про захист честі та гідності фізичної особи або недоторканності ділової репутації. Під час їх розгляду слід приділяти увагу з’ясуванню обставин поширення відомостей або вигадок і чи відповідають вони дійсності та ганьблять особу. Слід врахувати і матеріали Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року № 1 „Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи” [26]. Суди повинні з'ясувати, чи поширені відомості, про спростування яких пред'явлений позов, порочать честь, гідність і ділову репутацію позивача та чи відповідають дійсності.
Позов про захист честі, гідності, ділової репутації може бути пред'явлено особою, право якої порушено, а також заінтересованою особою, законним представником, прокурором.
Спростування недостовірної інформації здійснюється особою, яка поширила інформацію (ч.4 ст. 277 ЦК), незалежно від її вини, у такий же спосіб, у який була поширена (ч.7 ст.277 ЦК). Способом захисту у разі поширення недостовірної інформації, чим порушено особисті немайнові права особи, може бути відкликання документа, у якому міститься така інформація.
7. Проблеми реалізації та цивільно-правового захисту права на інформацію
Стаття 302. Право на інформацію
1. Фізична особа має право вільно збирати, зберігати,
використовувати і поширювати інформацію.
Збирання, зберігання, використання і поширення інформації про
особисте життя фізичної особи без її згоди не допускаються, крім
випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної
безпеки, економічного добробуту та прав людини.
2. Фізична особа, яка поширює інформацію, зобов'язана
переконатися в її достовірності.
Фізична особа, яка поширює інформацію, отриману з офіційних
джерел (інформація органів державної влади, органів місцевого
самоврядування, звіти, стенограми тощо), не зобов'язана перевіряти
її достовірність та не несе відповідальності в разі її
спростування.
Фізична особа, яка поширює інформацію, отриману з офіційних
джерел, зобов'язана робити посилання на таке джерело.
Осноним цивільно-правовим способом захисту ЦК України визначає відшкодування майнової і моральної шкоди, завданої правопорушенням суб'єкту відносин у сфері інформації. Норми адміністративного права застосовують, якщо права володільця комерційної таємниці порушили посадові особи органів державного управління (податкових, контролюючих, правоохоронних органів тощо), які мають доступ до такої інформації у встановлених законом випадках. Порядок використання інформації та захисту прав на неї встановлюються Законом України «Про інформацію».
Важливим є положення статті 277 ЦК України, 1. Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено
внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім'ї недостовірної
інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї
інформації.
2. Право на відповідь, а також на спростування недостовірної
інформації щодо особи, яка померла, належить членам її сім'ї,
близьким родичам та іншим заінтересованим особам.
3. Негативна інформація, поширена про особу, вважається
недостовірною, якщо особа, яка її поширила, не доведе
протилежного
4. Спростування недостовірної інформації здійснюється особою,
яка поширила інформацію.
Поширювачем інформації, яку подає посадова чи службова особа
при виконанні своїх посадових (службових) обов'язків, вважається
юридична особа, у якій вона працює.
Якщо особа, яка поширила недостовірну інформацію, невідома,
фізична особа, право якої порушено, може звернутися до суду із
заявою про встановлення факту недостовірності цієї інформації та
її спростування.
5. Якщо недостовірна інформація міститься у документі, який
прийняла (видала) юридична особа, цей документ має бути
відкликаний.
6. Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено у
друкованих або інших засобах масової інформації, має право на
відповідь, а також на спростування недостовірної інформації у тому
ж засобі масової інформації в порядку, встановленому законом.
Якщо відповідь та спростування у тому ж засобі масової
інформації є неможливими у зв'язку з його припиненням, така
відповідь та спростування мають бути оприлюднені в іншому засобі
масової інформації, за рахунок особи, яка поширила недостовірну
інформацію.
Стаття 275. Захист особистого немайнового права
1. Фізична особа має право на захист свого особистого
немайнового права від протиправних посягань інших осіб. Захист
особистого немайнового права здійснюється способами, встановленими
главою 3 цього Кодексу. + ч. 2 ст. 16 цк
2. Захист особистого немайнового права може здійснюватися
також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу
його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення.
Особа має право на захист свого права судом, та на самозахист
9.
Правочини, які вчинені з відступом від вимог закону, можна поділити на дві групи.
Перша - це правочини, які порушують правові заборони, тому вони можуть бути названі протиправними.
Друга - це правочини, учасники яких знехтували певними перешкодами, рекомендаційними нормами закону. Вони не є результатом невиконання юридичного обов'язку, а тому і не є протиправними.
Перша группа. Професором В. П. Шахматовим було введено у юридичну лексику поняття «модель протиправного правочину», яке заслуговує на його подальше використання.
Моделлю протиправного правочину В. П. Шахматов називав сукупність об'єктивних та суб'єктивних ознак, яка, виражаючи невідповідність конкретного правочину вимогам закону, обумовлює настання суспільно шкідливих наслідків і, в результаті, застосування визначених законом мір державного примусу (Шахматов В. П. Проблемы защиты субьективных гражданских прав при признании сделок недействительными.-Красноярск, 1981).
У ст. 48 ЦК 1963 р. було сформульовано загальне правило: «недійсною є угода, яка не відповідає вимогам закону».
Під сферу її дії підпадала кожна угода, у якій були порушені вимоги закону. Але, насамперед, вона застосовувалася до правочинів, у яких незаконним був зміст.
У Цивільному кодексі України аналогічної статті немає, проте загальна модель недійсного правочину може бути сконструйована на підставі частини 1 статті 203 ЦК: недійсним є такий правочин, який суперечить вимогам Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.
Хоча у статті 48 ЦК 1963 р. було записано: «недійсною є угода», однак, незважаючи на слово «є», угода, для її недійсності, мала в абсолютній більшості випадків бути визнана такою судом.
У статті 215 ЦК теорія абсолютної недійсності правового акта здобула повне аконодавче закріплення.
У російськомовній літературі абсолютно недійсні правочини були названі «ничтожными сделками». Професор О. Огоновський називав їх «неважними».
Як записано у частині 2 статті 215 ЦК, нікчемним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом.
У Цивільному кодексі України правочинів, оголошених нікчемними, чимало. Ними є, зокрема, ті:
щодо яких не дотримана вимога про нотаріальне посвідчення (стаття 220);
що вчинені без згоди органу опіки та піклування (стаття 224);
що вчинені недієздатною особою (стаття 226);
що порушують публічний порядок (стаття 228).
Недотримання письмової форми породжує нікчемність договору дарування майнового права та договору дарування з обов'язком передати дарунок в майбутньому (стаття 719 ЦК), договору страхування (стаття 981 ЦК).
В окремих випадках нікчемними оголошені частини правочину. За статтею 739 ЦК, нікчемною є умова договору, відповідно до якої платник безстрокової ренти не може відмовитися від договору ренти. Нікчемною є умова договору доручення, за якою сторони не мають права відмовитися від договору (стаття 1008 ЦК).
Згідно зі статтею 1157 ЦК, нікчемною є та умова конкурсу, за якою засновник конкурсу не повертає його учасникові річ, що була подана на конкурс.
Нікчемним оголошено заповіт, складений особою, яка не мала на це права, а також заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та нотаріального посвідчення (стаття 1257 ЦК).
Судова і нотаріальна практика твердо стояла на позиції нікчемності тієї частини заповіту, в якій обійдено право окремих категорій спадкоємців (дітей, непрацездатних дружини, батьків) на обов'язкову частку у спадщині. Якщо у заповіті не було зазначено про право, наприклад, непрацездатної дружини на обов'язкову частку у спадщині, нотаріуси при виданні свідоцтва про право на спадщину самі робили відповідне коригування, без рішення суду про визнання заповіту частково недійсним. Отже, нотаріус сам ніби «підправляв» заповіт, не беручи до уваги ту його частину, яка явно розходилася із законом. Така нотаріальна практика - яскраве підтвердження розуміння суті нікчемності правочину чи його частини.
За частиною 3 статті 1235 ЦК, заповідач не може позбавити права на спадкування осіб, які мають право на обов'язкову частку у спадщині. Хоча у цій нормі немає вказівки на нікчемність частини заповіту, у якій знехтувано право на обов'язку частку, її нікчемність не може викликати сумніву.
Нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення. Додаткового визнання його недійсності за рішенням суду Цивільний кодекс не вимагає. ( Із змісту статті 207 Господарського кодексу випливає принципово інший висновок: «господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено всупереч господарській компетенції, «може бути визнано судом недійсним повністю або в частині»).
Слід при цьому звернути увагу на умовність терміна «правочин», оскільки те, що незаконне, не може вважатися правочином. Проте для зручності користуємось цим терміном.
За певних умов нікчемний правочин може бути легалізований судом.
Другу групу правочинів становлять ті, на які поширюється презумпція правомірності. Це значить, що ніхто не має права заявляти про їх незаконність. Серед цих правочинів абсолютну більшість становлять ті, які насправді повністю відповідають вимогам закону, моральним засадам суспільства. Проте за презумпцією правомірності може ховатися і незаконний правочин, у якому відповідні порушення не проявляються ззовні, а є невидимими. Ці порушення стануть явними лише у разі їх підтвердження рішенням суду.
Ця група правочинів названа оспорюваними, тобто такими, що можуть бути предметом спору. Професор О. Огоновський називав їх «оспоримими».
Заінтересована особа має право пред'явити до суду позов про визнання правочину повністю або у певній частині недійсним. Саме таким мас бути тлумачення частини 3 статті 215 ЦК. Заперечення правочину (усне чи письмове) без звернення до суду з позовом правового значення не має.
У літературі окремі автори використовують словосполучення «заперечний правочин», однак воно не відображає суті поняття. Адже можна заперечувати правочин, обурюючись поведінкою продавця, який продав неякісну річ, але так і не звернутися з відповідним позовом до суду. Отже, заперечення правочину не означає його оспорення. Оспореними можуть бути, зокрема, правочини, вчинені під впливом помилки, обману, насильства, внаслідок дії важкої обставини.
Окрім загальної моделі, Цивільний кодекс України містить низку спеціальних моделей правочинів, при вчиненні яких були знехтувані вимоги закону, а саме:
|